La loi « orientation-formation »

Dans le prolongement de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 5 décembre 2003 sur la formation professionnelle (1) et de l’accord du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail (2), les partenaires sociaux ont souhaité simplifier et adapter certains outils de la formation professionnelle (portabilité du droit individuel à la formation, simplification du plan de formation, élargissement du champ du congé individuel de formation, adaptation du passeport formation), mais aussi en élaborer de nouveaux favorisant la prise en compte des besoins de développement des compétences (livret de compétences, bilan d’étape professionnel, etc.). Figurant dans un nouvel ANI du 7 janvier 2009 (3), ces évolutions ont été transcrites dans le code du travail à la fin de l’année dernière.

La loi du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie prévoit ainsi, notamment, l’ouverture du congé individuel de formation (CIF) aux formations organisées en dehors du temps de travail, la portabilité du droit individuel à la formation (DIF) en cas de départ de l’entreprise et le regroupement des actions de formation proposées dans le cadre du plan de formation en 2 catégories (au lieu de 3).

Par ailleurs, le législateur a prévu la création d’un bilan d’étape professionnel ouvert aux salariés justifiant de 2 ans d’ancienneté dans la même entreprise et la mise à disposition de toute personne d’un « passeport orientation et formation ».

Parmi les autres dispositions de la loi, signalons, pêle-mêle, l’obligation faite à l’employeur, dans les entreprises et les groupes d’entreprises employant au moins 50 salariés, d’organiser un entretien professionnel pour chacun de ses salariés dans l’année qui suit leur 45^e anniversaire, ou encore l’élargissement des thèmes de la négociation triennale de branche en matière de formation.

La loi transcrit dans le code du travail une stipulation importante de l’accord des partenaires sociaux du 7 janvier 2009 : celle qui établit un régime de « portabilité » du droit individuel à la formation en cas de rupture du contrat de travail.

Auparavant, lorsqu’un salarié était licencié, sauf pour faute lourde ou grave, il pouvait utiliser son DIF avant la fin du préavis. Les heures de formation acquises au titre de ce dispositif, institué par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (4), étaient converties en numéraire et permettaient de financer un bilan de compétences, une validation des acquis de l’expérience (VAE) ou une formation. Mais si la demande du salarié intervenait après la fin du préavis, la somme correspondant aux droits acquis n’était pas due par l’employeur et l’intéressé perdait la totalité de son DIF.

Fin 2009, le législateur a corrigé cette situation, l’idée étant d’attacher le droit à la personne et non plus au contrat de travail, en permettant au salarié qui quitte son entreprise d’utiliser son DIF de deux manières : au cours de sa recherche d’emploi ou auprès d’un nouvel employeur.

A noter : sans changement, le salarié partant à la retraite ne peut pas bénéficier de ses droits acquis au titre du DIF (code du travail [C. trav.], art. L. 6323-20 modifié). En 2009, le législateur a en effet de nouveau jugé bon d’écarter la conservation du droit non utilisé « dans un cas où elle serait effectivement sans objet » (Rap. A.N. n° 1793, Cherpion, juillet 2009, page 83).

Comme auparavant, un salarié licencié peut demander à utiliser ses droits au DIF pour financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation. Mais, dorénavant, seule la commission d’une faute lourde (5) exclut du bénéfice de ce mécanisme, qui n’était avant pas ouvert non plus en cas de faute grave (C. trav., art. L. 6323-17 modifié).

La somme disponible correspond au solde du nombre d’heures acquises par le salarié et non utilisées multiplié par un montant forfaitaire actuellement fixé à 9,15 € (C. trav., art. L. 6323-17, L. 6332-14 et D. 6332-87).

Le salarié doit formuler sa demande avant la fin de son préavis. A défaut, la somme n’est pas due par l’employeur.

Si l’action de bilan de compétences, de VAE ou de formation est réalisée au cours du préavis, elle doit se dérouler pendant le temps de travail (C. trav., art. L. 6323-17 modifié).

Un salarié démissionnaire peut, comme c’était déjà le cas avant, demander à bénéficier de son droit individuel à la formation, sous réserve que l’action de bilan de compétences, de VAE ou de formation soit engagée avant la fin de son préavis (C. trav., art. L. 6323-17 modifié).

En cas de démission, la question de la transférabilité du DIF peut se poser. Le code du travail prévoit en effet dans ce cas que le salarié « peut » demander à bénéficier de son reliquat de droit, sans qu’il soit très clair si cela crée ou non une obligation pour l’employeur d’accepter cette demande. Rappelons que, dans le droit commun, l’exercice du droit est subordonné à l’accord de l’employeur. « Apparemment, le droit du salarié démissionnaire reste subordonné à l’accord de l’employeur », a indiqué le rapporteur Gérard Cherpion, en évoquant cette règle inchangée par la loi du 24 novembre 2009 (Rap. A.N. n° 1793, Cherpion, juillet 2009, page 85). Si le doute est permis sur le caractère incertain de la transférabilité dans ce cas, il n’en est rien de son caractère limité dans le temps. En cas de démission, en effet, c’est l’action même de formation en cause qui doit avoir été engagée avant la fin du préavis. Alors que, en cas de licenciement, c’est la demande d’exercice du droit qui doit être effectuée avant la fin du préavis du salarié.

Il s’agit de la principale innovation de la loi du 24 novembre 2009. Désormais, en cas de rupture non consécutive à une faute lourde ou d’arrivée à terme d’un contrat de travail ouvrant droit à une prise en charge par le régime d’assurance chômage, un salarié peut mettre en œuvre un mécanisme de « portabilité » de son droit individuel à la formation. Il bénéficie ainsi de la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du DIF et non utilisées multiplié par un montant forfaitaire actuellement fixé à 9,15 €. Et peut s’en servir de deux façons, selon sa situation : soit auprès de son nouvel employeur, soit auprès de Pôle emploi (C. trav., art. L. 6323-18 modifié).

Le nouveau régime de « portabilité » s’applique donc à toute rupture de contrat de travail, sauf pour faute lourde, susceptible d’ouvrir droit à une indemnisation de chômage (licenciement, fin de contrat à durée déterminée…), ce qui implique deux conditions : justifier d’une durée minimale d’affiliation au régime d’assurance chômage et être « involontairement privé d’emploi » au sens du code du travail. Le DIF ne concernant, pour les contrats à durée indéterminée, que les salariés ayant au moins 1 an d’ancienneté dans l’entreprise, tous les salariés susceptibles de bénéficier de sa portabilité auront donc très largement la durée minimum d’affiliation nécessaire pour bénéficier de l’assurance chômage (4 mois au cours des 28 derniers mois, selon la convention d’assurance chômage en vigueur). Quant au critère de privation involontaire d’emploi, il conduit à accorder l’indemnisation au titre du chômage, donc la portabilité du DIF, non seulement aux salariés licenciés, mais aussi à tous ceux dont le contrat a été rompu pour un motif économique, à ceux ayant conclu une rupture conventionnelle de leur contrat de travail ainsi qu’aux salariés dont la démission est « légitime »(6).

Quid des salariés précaires ? La loi vise les salariés dont le contrat à durée déterminée a pris fin du fait de l’arrivée du terme de leur contrat, mais pas seulement. Sont ainsi également concernés ceux dont la rupture non consécutive à une faute lourde ouvre droit à prise en charge au titre du règlement d’assurance chômage. Il s’agit des modes de rupture suivants :

 la rupture anticipée prévue par le législateur (rupture d’un commun accord, rupture pour faute grave, rupture du contrat pour force majeure) ;

 la rupture du contrat pendant la période d’essai à l’initiative de l’employeur ;

 la rupture par résolution judiciaire.

Les salariés intérimaires, au regard du règlement d’assurance chômage, sont pris en charge en fin de mission, ou en cas de rupture anticipée du contrat à l’initiative de l’employeur. Aucune disposition n’est prévue par le législateur à ce sujet. C’est un accord du 8 juillet 2004 relatif aux priorités et aux moyens de la formation professionnelle dans le travail temporaire (7) qui traite de la question du DIF.

Premier cas de figure de portabilité du DIF : le salarié a retrouvé un travail auprès d’un nouvel employeur. Lorsqu’il lui en fait la demande au cours des 2 années suivant son embauche, la somme correspondant à ses droits au DIF ? acquis chez son ancien employeur permet de financer :

 soit, après son accord, tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation ;

 soit, sans son accord, tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation relevant des priorités définies pour le DIF par accord de branche ou d’entreprise ou, à défaut, par accord collectif conclu entre les partenaires sociaux signataires d’un accord constitutif d’un organisme paritaire collecteur agréé (OPCA).

En cas de désaccord entre l’employeur et le salarié, l’action se déroule en dehors du temps de travail et l’allocation, versée habituellement pour les formations hors temps de travail, égale à 50 % du salaire horaire net par heure de formation, n’est pas due par l’employeur.

Dans les deux hypothèses, le paiement de la somme incombe à l’OPCA dont relève l’entreprise dans laquelle le salarié est embauché. Le coût de l’action de formation est imputé au titre de la section « professionnalisation », sauf dispositions spécifiques prévues par accord de branche ou accord collectif.

Deux remarques sur ce nouveau dispositif. La première prend la forme d’une interrogation posée par le rapporteur à l’Assemblée nationale Gérard Cherpion : avec la règle du délai de 2 ans, n’y a-t-il pas « un risque d’effet contre-productif » ? En effet, la question se pose de savoir si « des employeurs voudront […] embaucher des salariés arrivant avec un reliquat important à valoriser, et ce à bref délai » (Rap. A.N. n° 1793, Cherpion, juillet 2009, page 90). Quant à Jean-Claude Carle, rapporteur de la loi au Sénat, il précise que « le DIF est portable entre plusieurs entreprises : le salarié n’est pas contraint de l’utiliser chez son premier nouvel employeur, mais peut le conserver s’il change plusieurs fois d’entreprise » (Rap. Sén. n° 618, Carle, septembre 2009, page 45).

Deuxième situation : le salarié n’a pas retrouvé une activité professionnelle et est donc demandeur d’emploi. Quand il en fait la demande, la somme correspondant à ses droits au DIF acquis chez son ancien employeur permet aussi de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation. La mobilisation de cette somme a alors lieu en priorité pendant la période où l’intéressé est pris en charge par le régime d’assurance chômage, après avis du référent chargé de l’accompagner, c’est-à-dire d’un « conseiller de Pôle emploi ou d’un organisme cotraitant comme l’Association pour l’emploi des cadres, Cap emploi ou les missions locales » (Rap. A.N. n° 1793, Cherpion, juillet 2009, page 90).

Le paiement de la somme est assuré par l’OPCA dont relève la dernière entreprise dans laquelle il a acquis des droits. Le coût de l’action de formation est imputé au titre de la section « professionnalisation », sauf dispositions spécifiques prévues par accord de branche ou accord collectif.

Comme auparavant, l’employeur doit, « s’il y a lieu », informer le salarié de ses droits en matière de DIF dans sa lettre de licenciement. Il doit ainsi porter à sa connaissance le nombre d’heures qu’il a acquis à ce titre et non utilisées, et surtout la possibilité qu’il a de demander pendant son préavis à bénéficier d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation.

S’il s’agit d’un licenciement pour motif économique ouvrant droit au bénéfice d’une convention de reclassement personnalisé, les actions suivies par le salarié au titre de celle-ci peuvent être mises en œuvre et financées par l’utilisation du reliquat des droits qu’il a acquis au titre du DIF, droits qui sont alors doublés. Son employeur doit l’informer de cette possibilité dans sa lettre de licenciement (C. trav., art. L. 6323-19 modifié).

A noter : sont tenues de proposer une convention de reclassement personnalisé à leurs salariés les entreprises non soumises aux dispositions relatives au congé de reclassement, c’est-à-dire notamment celles de moins de 1 000 salariés et celles en redressement ou en liquidation judiciaire (quelle que soit leur taille).

A l’expiration du contrat de travail, l’employeur doit mentionner sur le certificat de travail remis au salarié (C. trav., art. L. 6323-21 nouveau et D. 1234-6 modifié) :

 les droits qu’il a acquis au titre du DIF (le solde du nombre d’heures acquises et non utilisées, et la somme correspondante) ;

 l’OPCA compétent pour verser la somme due à l’intéressé dans l’éventualité où, toujours demandeur d’emploi, il demande à bénéficier de la portabilité des droits acquis chez son ancien employeur, afin de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de VAE ou de formation.

À SUIVRE…

DANS CE NUMÉRO

I. La simplification et l’amélioration des outils existants

A. La portabilité du DIF

DANS UN PROCHAIN NUMÉRO

I. La simplification et l’amélioration des outils existants (suite)

II. L’avènement de nouveaux outils

III. Les autres leviers pour favoriser la formation

L’instauration en 2004 du droit individuel à la formation (DIF) a entraîné, dès l’origine, un débat sur les moyens d’assurer sa « transférabilité » ou « portabilité ». Ce, pour trois raisons. A la différence des instruments juridiques préexistants de la formation professionnelle – qui soit reposent sur l’initiative du salarié (congé individuel de formation), soit sont dans les mains de l’employeur (élaboration et application du plan de formation) –, le DIF est mis en œuvre par accord entre les deux parties. Conséquence : un salarié en poste ne peut être certain de pouvoir faire jouer son droit quand et comme il le veut, ce qui conduit inévitablement à une interrogation sur la situation du salarié qui quitte son emploi sans l’avoir pleinement fait jouer. Par ailleurs, et à la différence également des dispositifs plus anciens, ce mécanisme, comme il résulte de son intitulé même, institue pour chaque salarié un droit individuel quantifié et capitalisable à formation (20 heures par an capitalisables dans la limite de 6 années et de 120 heures), ces caractères entraînant légitimement la revendication, en cas de perte de l’emploi, de pouvoir conserver son reliquat de droit. Enfin, et plus généralement, le DIF représente « un instrument typique de la flexicurité, dont l’un des enjeux est d’équilibrer une plus grande instabilité des emplois, pour s’adapter plus rapidement aux contraintes économiques et technologiques, par une plus grande protection des salariés en tant que personnes », a souligné le rapporteur de la loi à l’Assemblée nationale, Gérard Cherpion. « Ce qui passe par des garanties collectives mais aussi des droits individualisés quantifiés, à condition que ces derniers puissent être conservés ou du moins valorisés en cas de changement d’emploi » (Rap. A.N. n° 1793, Cherpion, juillet 2009, page 83).

Lorsque durant deux exercices civils consécutifs le salarié et l’entreprise sont en désaccord sur le choix de l’action de formation au titre du DIF, le salarié bénéficie, de la part de l’Opacif (8) dont il relève, d’une priorité d’instruction et de prise en charge financière de son congé individuel de formation, sous réserve que sa demande corresponde aux priorités et aux critères définis par cet Opacif. C’est dans un accord du 5 décembre 2003 que les partenaires sociaux avaient inscrit cette « porte de sortie » en cas de désaccord persistant entre les parties, solution qui a ensuite été transcrite dans le code du travail par la loi « Fillon » du 4 mai 2004 sur la formation professionnelle.

L’accord du 7 janvier 2009 a apporté une précision à cette règle, précision reprise par la loi du 24 novembre 2009 : la durée de la formation financée par un Opacif dans ce cadre doit être déduite du contingent d’heures de formation acquis au titre du DIF (C. trav., art. L . 6323-12 modifié).

Le gouvernement doit remettre au Parlement, avant le 1^er janvier 2011, un rapport portant sur le financement du droit individuel à la formation (DIF) et le traitement comptable et fiscal des droits acquis à ce titre et non encore mobilisés.

Comme l’employeur peut refuser à un salarié le bénéfice de son DIF pendant 2 années successives et que, à leur terme, la procédure permettant au salarié de transformer son DIF en congé individuel de formation (voir encadré page 51) a « peu de chances d’être couronnée de succès, la grande majorité des entreprises a choisi de ne pas provisionner les sommes correspondant à l’utilisation du DIF par leurs salariés ». « Certaines ont également obtenu l’accord de leurs salariés afin qu’ils fassent usage de leur DIF pour suivre des actions de formation habituellement financées par le plan de formation. Ces stratégies tout à fait légales révèlent que les entreprises n’ont pas l’intention de dégager des moyens supplémentaires en matière de formation professionnelle pour financer le DIF de leurs salariés », a souligné Jean-Claude Carle. Rien d’étonnant au vu des sommes en jeu : pour les grandes entreprises, le provisionnement du DIF peut, en effet, représenter jusqu’à plusieurs millions d’euros, « qui viendraient affecter d’autant leur résultat net » (Rap. Sén. n° 618, Carle, septembre 2009, page 47).

Le rapport qui sera remis au Parlement doit avancer des pistes susceptibles d’apporter des solutions à ce problème.