La direction générale du travail (DGT) apportent de nombreuses précisions concernant la mise en oeuvre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée (CDI), qui complètent celles données dans une première circulaire de juillet 2008 portant spécifiquement sur l'examen de la demande d'homologation de ce nouveau mode de rupture du CDI (1), instauré par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (2). Rappelons que la rupture conventionnelle du CDI permet à l'employeur et au salarié, y compris au salarié protégé, de décider d'un commun accord de mettre un terme à la relation de travail en négociant une convention soumise au contrôle de l'administration.
Une rupture conventionnelle peut-elle être conclue avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu ? Tout dépend de la nature de la suspension, explique la DGT. Dans les cas de suspension ne bénéficiant d'aucune protection particulière (congé
parental d'éducation, congé sabbatique, congé sans solde, etc.), aucune disposition n'interdit aux parties d'y recourir. Alors que dans les cas de suspension où la rupture du contrat de travail est rigoureusement encadrée (par exemple durant le congé de maternité, ou pendant l'arrêt imputable à un accident du travail ou une maladie professionnelle), la rupture conventionnelle ne peut, en revanche, être signée pendant cette période.
La rupture conventionnelle et la procédure qu'elle implique ne sont pas davantage applicables lorsqu'il existe déjà, de par la loi ou l'accord collectif, des dispositifs visant à garantir et à organiser la liberté de consentement du salarié et la protection de ses droits. C'est sur la base de ce raisonnement que le législateur a exclu du champ de la rupture
conventionnelle les ruptures amiables intervenant dans le cadre des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou dans le cadre de la mise en oeuvre des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE). Par ailleurs, l'administration doit être particulièrement vigilante sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs. A ce sujet, la DGT précise qu'un contexte économique difficile pour l'entreprise, voire un PSE circonscrit à d'autres emplois, ne sont pas à eux seuls suffisants pour exclure l'application de la rupture conventionnelle, mais que le caractère coordonné et organisé des ruptures conventionnelles peut, en revanche, constituer un indice additionnel. Autres cas : un salarié français travaillant pour une entreprise étrangère en France peut bénéficier de la rupture conventionnelle dès lors qu'il est titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée de droit français (3). En revanche, dans l'hypothèse d'un contrat d'apprentissage, les parties ne peuvent pas conclure de rupture conventionnelle.
Aucun préavis n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle, terme réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, les parties ont la faculté de prévoir une date de rupture du contrat de travail qui convienne à chacune. Mais, dans ce cas, elles devront nécessairement prendre en compte le délai laissé au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle pour statuer sur la demande d'homologation qui lui est présentée.
En ce qui concerne la situation juridique du salarié pendant la procédure - c'est-à-dire tant que la date de rupture du contrat de travail n'a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s'appliquer. Aussi, la situation du salarié doit-elle correspondre exactement aux modalités habituelles d'exercice de son contrat de travail, droits et obligations de chaque partie compris. Ainsi, le salarié peut être par exemple en congés payés.
Un délai plus ou moins long peut s'écouler, selon l'accord des parties, entre l'homologation de la rupture et son caractère effectif. Pendant cette période, le contrat de travail continuera à s'appliquer selon les règles de droit commun. Cependant, pour obtenir l'homologation, la convention doit prendre en compte une ancienneté et des salaires non encore échus. « Il appartiendra alors aux parties de vérifier que l'ancienneté portée sur le formulaire de demande d'homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture », indique la DGT. Et de s'assurer que les rémunérations à venir du salarié jusqu'à la date effective de la rupture ne modifient pas en sa défaveur la base de calcul de l'indemnité convenue. Cette base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement. Ainsi, il s'agit de la moyenne des trois ou 12 derniers salaires bruts mensuels, le montant le plus favorable au salarié étant retenu. Toutefois, le salarié peut avoir perçu des sommes exceptionnelles certains de ces mois (prime annuelle, etc.). Dans cette hypothèse, à l'instar de l'indemnité de licenciement, « il conviendra de reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes », explique la DGT.
Autre point abordé : le régime indemnitaire des salariés comptant moins de un an d'ancienneté. La loi de modernisation du marché du travail ne renvoie à l'indemnité légale de licenciement que pour définir le montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle (4), sans en définir les conditions d'attribution, rappelle l'administration. Elle précise que, dans le cas où le salarié a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. Par exemple, pour un salarié ayant sept mois d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est égale à son salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5 multiplié par 7/12.
(3) Si l'entreprise étrangère ne dispose d'aucun établissement sur le sol français, c'est au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dont relève l'adresse personnelle du salarié que doit être adressée la demande d'homologation de la rupture conventionnelle.
(4) Soit 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15 de mois par année au-delà de dix ans.