LA LOI SUR LA DÉMOCRATIE SOCIALE ET LE TEMPS DE TRAVAIL (suite et fin)

La loi prévoit de substituer aux 4 modes actuels d'aménagement du temps de travail - l'organisation du travail en cycles, les jours de repos sur 4 semaines ou sur l'année, la modulation du temps de travail, le temps partiel modulé - un mode unique de répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.

En pratique, les modalités d'aménagement du temps de travail et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine peuvent dorénavant être définies par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche (ou par décret, à défaut d'accord collectif). Cet accord doit prévoir : les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail (1) ; les limites pour le décompte des heures supplémentaires ; les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (C. trav., art. L. 3122-2 modifié).

Par dérogation, la loi confirme que, dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être planifié sur plusieurs semaines par décision de l'employeur, unilatéralement donc (C. trav., art. L. 3122-3 modifié).

A noter : les accords d'aménagement du temps de travail conclus en application de la précédente législation restent en vigueur (art. 20 de la loi).

La loi modifie également sensiblement le régime juridique du compte épargne-temps (CET) qui permet aux salariés d'accumuler des droits à congés rémunérés ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie de périodes de congé, de repos non pris ou des sommes qu'ils y ont affectées. Ce régime avait déjà été profondément remanié par la loi du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise, qui a assoupli et simplifié ses modalités d'abondement et d'utilisation (2).

Désormais, le CET peut être institué par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, alors qu'auparavant sa mise en place était subordonnée à la conclusion, indifféremment, d'une convention ou d'un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement (C. trav., art. L. 3152-1 modifié).

Cet accord collectif détermine dans quelles conditions et limites le CET peut être alimenté en temps ou en argent à l'initiative du salarié ou, pour les heures accomplies au-delà de la durée collective, à l'initiative de l'employeur. Sans changement, le congé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée excédant 24 jours ouvrables (C. trav., art. L. 3152-2 modifié).

Il doit aussi définir les modalités de gestion du CET et déterminer les conditions d'utilisation, de liquidation et de transfert des droits d'un employeur à un autre (C. trav., art. L 3152-3 modifié).

Par ailleurs, la loi reprend et pérennise la disposition votée dans le cadre de la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat prévoyant que le salarié peut, même si l'accord instituant le compte épargne-temps ne vise pas une telle possibilité, utiliser les droits affectés sur son compte à la date du 31 décembre 2007 pour compléter sa rémunération. Cette faculté offerte au salarié de renoncer, de gré à gré, à des droits accumulés dans le CET en échange d'une rémunération devient donc permanente, nonobstant les dispositions figurant dans l'accord. Une restriction, toutefois : l'accord instituant le CET ne peut autoriser l'utilisation, sous forme de complément de rémunération, des droits versés sur le compte au titre du congé annuel « que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédant la durée de 30 jours fixés par l'article L. 3141-3 du code du travail ». En d'autres termes, un accord ne peut autoriser un salarié à monétiser ses 5 semaines de congés payés (C. trav., art. L. 3153-1 et L. 3153-2 modifiés) (3).

Le texte vise en outre à inciter les salariés à utiliser les droits accumulés sur le CET en vue de la retraite en instituant un régime fiscalement et socialement avantageux. L'article L. 3153-3 du code du travail appliquait déjà un régime fiscal et social favorables aux droits issus d'un abondement de l'employeur qui sont utilisés en vue de la retraite. La loi du 20 août 2008 ne fait qu'instaurer un dispositif analogue applicable aux droits qui ne sont pas issus d'un abondement de l'employeur. Ainsi, les droits utilisés pour contribuer au financement de prestations de retraite qui revêtent un caractère collectif et obligatoire ou pour réaliser des versements sur un ou plusieurs plans d'épargne pour la retraite collectifs (Perco), qui ne sont pas issus d'un abondement en temps ou argent de l'employeur, bénéficient dorénavant d'une exonération de cotisations de sécurité sociale et d'une exonération fiscale, dans la limite d'un plafond de 10 jours par an (C. trav., art. L. 3153-3 modifié).

La loi reprend, au mot près, la règle qui figurait jusqu'alors à l'article L. 3154-3 du code du travail, selon laquelle les droits accumulés dans le CET sont garantis par l'Association pour la garantie des salaires (AGS) en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'entreprise (C. trav., art. L. 3154-1 modifié).

La garantie de l'AGS est cependant offerte dans la limite d'un certain plafond, dont le niveau dépend de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise : 6 fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage (soit 66 552 € pour 2008) ; 5 fois lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de 2 ans et 6 mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective (soit 55 460 € pour 2008) ; 4 fois si le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de 6 mois avant la date du jugement d'ouverture (soit 44 368 € pour 2008).

La loi reprend en outre les dispositions, issues de la loi pour le pouvoir d'achat du 8 février 2008, qui précisent dans quelles conditions sont garantis les droits qui excèdent le plafond de garantie de l'AGS. Dans ce cas, un dispositif d'assurance ou de garantie est mis en place, par voie d'accord collectif, pour couvrir les droits qui excèdent le plafond de l'AGS. Si aucun accord n'est conclu avant le 8 février 2009, un tel dispositif sera mis en place par décret. Dans l'attente, les droits qui dépassent le plafond doivent être versés au salarié après avoir été convertis en équivalent monétaire (C. trav., art. L. 3154-2 modifié).

La loi précise enfin ce qu'il advient des droits accumulés dans le compte épargne-temps en cas de rupture du contrat de travail du salarié. Les droits peuvent d'abord être transférés au nouvel employeur du salarié, un tel transfert n'étant cependant possible que si des dispositions conventionnelles l'organisent. En l'absence de telles dispositions, deux hypothèses sont envisagées. Le salarié peut percevoir une indemnité correspondant à la conversion monétaire des droits acquis. Il peut également, dorénavant, demander, sous réserve de l'accord de son employeur, que les droits, convertis en unités monétaires, soient consignés auprès d'un organisme tiers. Le déblocage des droits ainsi consignés sera possible, au bénéfice du salarié ou de ses ayants droit, dans des conditions qui seront fixées par décret (C. trav., art. L. 3154-3 modifié).

La loi reprend fidèlement les dispositions de la position commune des partenaires sociaux du 9 avril 2008 - point d'orgue de la négociation sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme -, afin de les retranscrire dans le droit positif. Elle vise à donner plus de place à la négociation collective, en conférant plus de légitimité aux partenaires sociaux et en confortant la légitimité et le champ d'intervention des accords collectifs. Outre le financement des organisations syndicales, sont principalement abordés les thèmes suivants : la représentativité syndicale, les règles de validité des accords collectifs et la négociation collective dans les petites entreprises.

La loi vise à moderniser le système de représentativité des organisations syndicales de salariés en supprimant la présomption irréfragable de représentativité (4) et en fondant désormais celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés et adaptés aux niveaux de l'entreprise, de la branche et interprofessionnel.

Actuellement, cinq organisations syndicales sont réputées être représentatives au niveau national - CFDT, CFE-CGC, CFTC, CGT et FO -, ce qui entraîne la reconnaissance, au niveau des branches et des entreprises, de la représentativité des organisations qui y sont affiliées.

Elle modifie les critères de représentativité, désormais au nombre de 7 (C. trav., art. L. 2121-1 modifié) :

le respect des valeurs républicaines ;

l'indépendance ;

la transparence financière ;

une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, qui s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;

l'audience, établie à partir des résultats aux élections professionnelles ;

l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

les effectifs d'adhérents et les cotisations.

Contrairement à ce qui prévalait jusqu'alors, ces critères sont cumulatifs (C. trav., art. L. 2121-1 modifié).

Seuls les critères du respect des valeurs républicaines et de la transparence financière sont totalement nouveaux, les autres étant surtout précisés, car déjà présents dans le code du travail et la jurisprudence. Bien qu'il ait été utilisé par les juges dans les années 1970-80 avant qu'ils lui préfèrent la notion plus large d'« influence », le critère d'audience peut également être considéré comme novateur, compte tenu de la définition objective, chiffrée, qui en est désormais donnée.

L'audience sera évaluée à partir des résultats des élections professionnelles, périodiquement (à chaque nouvelle élection dans les entreprises, et tous les 4 ans au niveau des branches et au niveau interprofessionnel) : le seuil minimal requis est fixé à 10 % des suffrages exprimés au niveau de l'entreprise, 8 % (à titre toutefois transitoire) au niveau des branches professionnelles et aux niveaux national et interprofessionnel. « A terme, l'objectif [du gouvernement] est d'unifier le seuil à 10 % au niveau national comme à celui de l'entreprise », précise l'exposé des motifs (C. trav., art. L. 2122-1, L. 2122-5 et L. 2122-9 modifiés).

Outre ces 7 critères, seront aussi pris en compte : au niveau de la branche, une présence territoriale équilibrée au regard de l'implantation géographique ; au niveau national interprofessionnel, une reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (C. trav., L. 2122-5 et L. 2122-9 nouveaux).

La redéfinition des critères de représentativité s'accompagne de la suppression de la présomption irréfragable de représentativité. Toutefois, à titre transitoire, subsiste un dispositif de présomption « simple » de représentativité, qui peut être combattue par la preuve contraire.

La position commune, reprise sur ce point à l'article 2 de la loi, dispose que la représentativité n'emporte d'effet qu'aux niveaux où elle est reconnue. Il ne subsiste donc qu'une représentativité « prouvée », aux différents niveaux : entreprise, branche, niveau national interprofessionnel.

L'audience sera ainsi désormais prise en compte de façon objective et à partir des résultats des élections professionnelles dans les entreprises, ce qui permettra une appréciation périodique, tous les quatre ans au plus, de la représentativité. Dans les entreprises, le seuil de représentativité sera fixé à 10 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles et, dans les branches et au niveau national interprofessionnel, à 8 % des suffrages - ce qui nécessitera la mise en place d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux qui soit incontestable. Les suffrages pris en compte seront ceux exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, qui sera donc dépouillé, même en cas d'absence de quorum (C. trav., L. 2122-1 modifié ; L. 2122-5 et L. 2122-9 nouveaux).

A noter : la liste des organisations représentatives par branche professionnelle et au niveau national et interprofessionnel sera fixée par le ministre du Travail, après avis d'un Haut Conseil du dialogue social (C. trav., L. 2122-11 nouveau).

Dans ce nouveau cadre, la représentativité ne constitue plus un préalable à la présentation de listes au premier tour des élections professionnelles : aux termes de la position commune, il suffit que l'organisation syndicale soit légalement constituée depuis au moins 2 ans et remplisse les conditions d'indépendance et de respect des valeurs républicaines pour qu'elle puisse présenter un candidat aux élections professionnelles (délégués du personnel ou représentants au comité d'entreprise).

La loi reprend ces dispositions et modifie les articles du code du travail relatifs aux élections des délégués du personnel et des représentants du personnel aux comités d'entreprise, en octroyant une plus grande liberté de choix aux salariés électeurs. Il ouvre ainsi plus largement le premier tour des élections professionnelles à des syndicats légalement constitués, mais non encore représentatifs. La négociation du protocole préélectoral et la participation au premier tour des élections professionnelles seront aussi ouvertes à toute organisation syndicale légalement constituée depuis 2 ans, qui remplit les critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance. Pour autant, la position commune, tout comme la loi, maintient une présomption simple au bénéfice des organisations affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel : celles-ci sont réputées, sauf preuve contraire, remplir les conditions d'accès aux élections (C. trav., L. 2314-3 et L. 2324-4 modifiés).

Pour les mêmes raisons d'ouverture du système aux nouveaux entrants, la loi propose que la constitution d'une section syndicale ne soit plus le privilège des organisations représentatives, mais soit subordonnée aux mêmes conditions allégées que la présentation de listes syndicales aux élections professionnelles (C. trav., L. 2142-1 modifié).

Les syndicats non représentatifs constituant une section syndicale pourraient alors désigner un « représentant de la section syndicale » (RSS) bénéficiant pratiquement des mêmes protections, moyens et prérogatives qu'un délégué syndical, à une exception près, la capacité de négocier des accords collectifs : celle-ci restera le monopole des délégués syndicaux « de plein exercice » (C. trav., L. 2142-1-1 nouveau).

Le mandat du RSS prendra fin lors des premières élections professionnelles postérieures si elles ne conduisent pas à la reconnaissance de la représentativité de son syndicat (C. trav., L. 2142-1-1 nouveau).

Dans toute entreprise ou établissement de 50 salariés et plus, la désignation d'un délégué syndical restera réservée aux syndicats représentatifs, mais avec une condition nouvelle par rapport au droit existant : le délégué syndical devra être choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix au premier tour des dernières élections professionnelles (C. trav., L. 2143-3 modifié). Cette nouvelle règle, valable aussi pour les délégués supplémentaires (C. trav., L. 2143-4 modifié), s'inscrit dans la même logique que l'ensemble de la loi : asseoir sur l'audience électorale la légitimité des accords collectifs et de ceux qui les négocient.

La loi retranscrit fidèlement les conclusions de la position commune concernant la validité des accords collectifs. Les partenaires sociaux ont souhaité dans ce domaine accomplir, après la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, une nouvelle « étape » avant le passage à un mode de conclusion véritablement majoritaire des accords, renvoyé à de futures négociations.

Pour les accords d'entreprise, de branche et interprofessionnels, la validité des accords sera durant cette nouvelle étape subordonnée à une double condition (C. trav., L. 2232-2, L. 2232-6 et L. 2232-12 modifiés) :

la signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seules ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés aux dernières élections professionnelles au niveau considéré ;

l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Ces règles entreront en vigueur le 1^er janvier 2009 pour les entreprises et au plus tard le 22 août 2013 - 5 ans après la publication de la loi - s'agissant des accords de branche et interprofessionnels (art. 11 et 12 de la loi).

Afin de développer le dialogue social dans les petites entreprises, la loi, reprenant l'article 4-2 de la position commune du 9 avril 2008, élargit et précise le cadre au sein duquel prend place, en l'absence de délégués syndicaux, la négociation d'accords collectifs avec des représentants du personnel ou avec des salariés mandatés.

Ces accords pourront être conclus avec les représentants du personnel dans les entreprises de moins de 200 salariés dépourvues de délégué syndical ou avec un salarié de l'entreprise mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence (C. trav., art. L. 2232-21 et L. 2232-24 modifiés).

Un certain nombre de précisions sont apportées quant aux modalités de mise en oeuvre de ce dispositif : le temps passé par les représentants élus du personnel à cette négociation n'est pas imputable sur les heures de délégation ; chaque élu titulaire ou salarié mandaté appelé à participer à une négociation dispose du temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 10 heures par mois ; les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale (C. trav., art. L. 2232-23 et L. 2232-25 modifiés).

En outre, la loi précise, conformément au texte de la position commune, que l'accord conclu conformément à cette procédure n'entrera en vigueur qu'après (C. trav., art. L. 2232-22 et L. 2232-27 modifiés) :

accord au sein du comité d'entreprise ou de la majorité des élus titulaires de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel puis validation par une commission paritaire de branche ;

ainsi qu'approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée, lorsqu'il aura été négocié avec un salarié mandaté.

Dans notre numéro 2570 du 29 août 2008, page 41 :

I - Le temps de travail : un cadre juridique laissant plus de place à la négociation collective

Dans ce numéro :

I - Le temps de travail : un cadre juridique laissant plus de place à la négociation collective (suite)

C - L'unification des différents régimes de répartition des horaires de travail

D - La réforme du régime juridique du compte épargne-temps

II - La démocratie sociale : une légitimité syndicale refondée

A - La modernisation de la représentativité syndicale

B - Le renforcement de la légitimité des accords collectifs

C - La relance de la négociation collective dans les petites entreprises

La loi ramène de un mois à 10 jours la durée de travail requise dans l'entreprise avant qu'un salarié puisse bénéficier de son droit à congés payés. Ainsi, dorénavant, un salarié qui « justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de 10 jours de travail » a droit à un congé de 2 jours et demi ouvrables par mois de travail (C. trav., art. L. 3141-3 modifié).