Si la loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental a été publiée le 26 février au Journal officiel, elle n'a pas fini d'alimenter la polémique. Au lendemain de la décision du Conseil constitutionnel, qui a invalidé la rétroactivité de l'application de la rétention de sûreté (voir ce numéro, page 5), le président de la République a sollicité l'avis du premier président de la Cour de cassation sur les moyens d'appliquer immédiatement ce dispositif. Même si la garde des Sceaux a aussitôt assuré que l'intention est « d'améliorer » la loi, et non de contourner la décision de la Haute Juridiction, les nombreux détracteurs du texte ont condamné cette initiative, considérée comme une nouvelle tentative de passage en force. Cette requête « met en cause le fonctionnement régulier des institutions en déniant la légitimité du Conseil constitutionnel », s'est alarmée la Ligue des droits de l'Homme (LDH), tout comme le Syndicat de la magistrature, qui a lui aussi dénoncé une « atteinte à l'Etat de droit ». Le premier président de la Cour de cassation a toutefois affirmé qu'il était hors de question de remettre en cause la décision du Conseil constitutionnel.
Au-delà de cette mission contestée, la validation partielle par les sages de la rue Montpensier de cette loi examinée au pas de charge est jugée très décevante par ceux qui la critiquent depuis son élaboration. Le texte, selon les magistrats et les syndicats de personnels pénitentiaires (1), contrevient à la Constitution pour plusieurs raisons, au premier rang desquelles une atteinte à la présomption d'innocence, à l'égalité des peines et à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, qui limite les cas de privation de liberté. Aussi la décision du conseil de ne pas définir la rétention de sûreté comme une peine est-elle perçue comme un verdict à double tranchant : « en déclarant que l'enfermement à vie d'une personne n'est pas une peine, le conseil vient de donner à la notion de «mesure de sûreté» une extension incompatible avec la protection des droits de l'Homme. Mettant la «sûreté» au-dessus de la liberté, il méconnaît la hiérarchie proclamée par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen », s'alarme la LDH. Les syndicats de personnels pénitentiaires et les avocats déplorent quant à eux une forme de renoncement à la mission de réinsertion de l'administration pénitentiaire. Par ailleurs, le principe de non-rétroactivité souffre des exceptions, puisque la rétention de sûreté sera applicable à ceux qui ne respecteront pas la nouvelle mesure de « surveillance de sûreté ».
Néanmoins, la décision de la Haute Juridiction pourrait, selon certains, vider le texte d'une partie de sa substance : elle valide en effet la rétention de sûreté sous réserve que le condamné ait pu, « pendant l'exécution de sa peine, bénéficier de soins ou d'une prise en charge destinés à atténuer sa dangerosité, mais que ceux-ci n'ont pu produire des résultats suffisants ». Au vu de l'état de la psychiatrie pénitentiaire, cette réserve risque de limiter l'application de la loi. Quoi qu'il en soit, estime l'Union syndicale des magistrats, elle « met le gouvernement devant ses responsabilités » en l'obligeant à dégager des moyens pour assurer l'effectivité des soins pendant la détention.