L'encadrement du secteur intervenant auprès des majeurs vulnérables

Plusieurs dispositions visent à assurer le « respect effectif » des droits et libertés de la personne protégée par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs (code de l'action sociale et des familles [CASF], art. L. 471-6 à L. 471-8 nouveaux).

Afin de garantir l'exercice effectif des droits et libertés des personnes protégées et dans l'objectif de prévenir, en particulier, les risques de maltraitance à leur égard par le mandataire judiciaire, ce dernier devra remettre lui-même à la personne protégée une notice d'information à laquelle est annexée une charte des droits de la personne protégée (CASF, art. L. 471-6 nouveau).

Cette notice devrait contenir, selon les travaux parlementaires, des informations concernant le mandataire judiciaire à la protection des majeurs (coordonnées...) et la charte des droits de la personne protégée dont le contenu devrait être élaboré avec les représentants des professionnels du secteur tutélaire. Elle rappellera les droits qui sont reconnus aux majeurs protégés par le code civil et par les dispositions du code de l'action sociale et des familles ainsi que les autres principes de l'intervention tutélaire.

Si la personne protégée n'est pas en état d'en mesurer la portée, le mandataire judiciaire devra remettre la notice en priorité à un membre du conseil de famille s'il a été constitué ou, sinon, « à un parent, un allié ou une personne de son entourage dont il connaît l'existence ».

La loi du 5 mars 2007 vise à adapter les dispositions de la loi du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale relatives aux garanties offertes aux usagers des établissements sociaux et médico-sociaux (information sur leurs droits et libertés individuels, participation à la vie de ces établissements) lorsque le majeur fait l'objet d'une mesure de protection exercée par un préposé d'un établissement ou par un service spécialement dédié à l'exercice de telles mesures.

Le préposé d'établissement pour personnes âgées ou pour adultes handicapés devra, pour garantir les droits et libertés de la personne protégée (CASF, art. L. 471-7) :

remettre personnellement à la personne un livret d'accueil auquel sont annexés une charte des droits et libertés de la personne accueillie ainsi que le règlement de fonctionnement de l'établissement. Ce n'est que si la personne n'est pas en état de mesurer la portée de ces documents que ces derniers devront, là encore, être remis en priorité à un membre du conseil de famille s'il a été constitué ou sinon, « à un parent, un allié ou une personne de son entourage » dont l'existence est connue ;

s'assurer de la participation directe de la personne à l'élaboration du document individuel de prise en charge qui définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l'accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d'établissement. Cette participation directe n'aura évidemment pas à intervenir si l'état de la personne protégée ne lui permet pas d'exprimer une volonté éclairée ;

ne pas interférer dans la faculté ouverte directement à la personne protégée de faire appel, en vue de l'aider à faire valoir ses droits, à une personne qualifiée qu'elle choisit sur une liste établie conjointement par le représentant de l'Etat dans le département et le président du conseil général. Toutefois, si l'état de la personne ne lui permet pas d'exprimer une volonté éclairée et d'exercer elle-même cette faculté, cette dernière sera confiée en priorité à un membre du conseil de famille s'il a été constitué ou, sinon, « à un parent, un allié ou une personne de son entourage » dont l'existence est connue ;

associer la personne protégée au fonctionnement de l'établissement, en garantissant sa participation directe au conseil de la vie sociale. Toutefois, si l'état de la personne protégée ne lui permet pas d'exercer une telle participation, celle-ci devra intervenir selon d'autres formes.

Si la mesure est prise en charge par un service autorisé à mettre en oeuvre des mesures de protection juridique ordonnées par le juge, 2 situations sont à distinguer selon que ce service a ou non la personnalité juridique.

Les règles applicables sont identiques à celles prévues en cas de prise en charge par le préposé de l'établissement (voir ci-dessus) lorsque le mandataire judiciaire appartient à un service géré par l'établissement ou le service d'accueil de la personne ou par le gestionnaire de cet établissement ou de ce service (CASF, art. L. 471-7 nouveau).

Lorsque la mesure de protection sera exercée par un service dédié à l'exercice de mesures de protection doté de la personnalité morale, certaines spécificités s'imposent (CASF, art. L. 471-8 nouveau).

De manière identique, la notice d'information devra être remise personnellement à la personne protégée ainsi que le règlement de fonctionnement. Si l'état de la personne ne lui permet pas d'en saisir la portée, il conviendra de donner ces documents en priorité à un membre du conseil de famille s'il est constitué ou, sinon, à un parent, un allié ou une personne de son entourage dont le mandataire connaît l'existence.

En revanche, la règle selon laquelle la personne protégée exerce elle-même « directement », c'est-à-dire sans le truchement du mandataire, la faculté de faire appel à une personne qualifiée en vue de l'aider à faire valoir ses droits ne s'appliquera pas.

Par ailleurs, un document individuel de protection des majeurs, définissant les objectifs et la nature de la mesure de protection dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet de service, devra être remis directement à la personne protégée sauf si son état ne le permet pas. Dans ce cas, la remise est alors faite en priorité à un membre du conseil de famille s'il est constitué ou, sinon, à un parent, un allié ou une personne de son entourage dont le mandataire connaît l'existence. Une copie en sera quand même adressée à la personne protégée. Ce document détaillera la liste et la nature des prestations offertes ainsi que le montant prévisionnel des prélèvements opérés sur les ressources de la personne protégée (voir page 23).

Enfin, les personnes protégées devront être associées au fonctionnement du service par leur participation directe au conseil de la vie sociale ou, lorsque leur état ne le permet pas, par d'autres formes de participation.

Tout un arsenal de sanctions pénales est mis en place par la loi du 5 mars 2007 pour encadrer l'exercice des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Ainsi, est puni de un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende le fait d'exercer une activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs (CASF, art. L. 473-1 nouveau) :

sans avoir été agréé, lorsqu'il s'agit d'une personne physique exerçant à titre individuel ;

sans avoir été déclaré par l'établissement, lorsqu'il s'agit d'un préposé d'établissement ;

malgré la suspension, le retrait ou l'annulation de l'agrément ou de la déclaration ;

s'il s'agit d'un service mandataire judiciaire à la protection des majeurs, lorsque l'autorisation de création, d'extension ou de transformation a été retirée.

En outre, l'article L. 473-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles sanctionne pénalement l'établissement d'accueil de la personne protégée pour certains comportements liés à la désignation d'un préposé en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Ainsi, sera puni d'une peine de 30 000 € d'amende l'établissement qui :

désigne comme mandataire judiciaire à la protection des majeurs un agent sans effectuer de déclaration auprès du représentant de l'Etat ;

maintient ce dernier dans ses fonctions malgré l'opposition, la suspension ou l'annulation de la déclaration ;

modifie l'activité du mandataire judiciaire à la protection des majeurs sans effectuer de nouvelle déclaration.

Peuvent être sanctionnés dans ce cadre les établissements obligés de désigner un tel préposé mais également ceux qui font ce choix de manière volontaire.

Des peines complémentaires sont également encourues par les personnes physiques. C'est le juge qui décide à sa discrétion de les infliger de manière alternative ou cumulative aux peines principales.

En effet, lorsqu'elles commettent les infractions énoncées ci-dessus, les personnes physiques peuvent également être condamnées à une mesure d'interdiction, définitive ou temporaire de 5 ans au maximum (CASF, art. L. 473-3 nouveau) :

soit d'exploiter ou de diriger un établissement qui héberge des personnes adultes handicapées ou des personnes âgées ;

soit d'exercer une activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs à titre individuel comme en qualité de préposé d'établissement.

L'affichage ou la diffusion, à la charge de l'intéressé, de la décision de condamnation peut aussi être infligée. Dans ce cas, l'exécution de cette peine sera à la charge du condamné. L'affichage ou la diffusion pourra porter sur l'intégralité ou sur une partie de la décision, ou prendre la forme d'un communiqué informant le public.

Les personnes morales reconnues pénalement responsables des infractions visées aux articles L. 473-1 et L. 473-2 du code de l'action sociale et des familles (voir ci-dessus) commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants encourent les peines suivantes :

une amende qui, conformément aux règles de droit commun, pourra atteindre au maximum le quintuple de celle prévue pour les personnes physiques soit, selon le cas, 75 000 € ou 150 000 € ;

l'interdiction, pour une durée maximale de 5 ans, d'exploiter ou de diriger un établissement qui héberge des personnes adultes handicapées ou des personnes âgées ou encore d'exercer une fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs ;

l'affichage de la décision prononcée ou sa diffusion soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

Tous les organes d'une mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque, même légère, qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction (code civil [C. civ.], art. 421 nouveau).

A titre dérogatoire la responsabilité du curateur ou du subrogé curateur ne pourra être engagée pour les actes accomplis avec son assistance qu'en cas de dol ou de faute lourde. Ce régime s'applique dans le cas de la curatelle simple (et non de curatelle renforcée). Autrement dit, la responsabilité est engagée pour faute simple si les organes de la mesure de protection judiciaire se substituent à la personne protégée pour l'accomplissement de certains actes. En revanche, lorsqu'il n'y a qu'une simple mesure d'assistance, la personne protégée reste responsable de ses actes, même s'ils ont été accomplis avec l'assistance du curateur. La responsabilité de ce dernier ne peut alors être recherchée qu'en cas de faute lourde ou de dol.

Ces dispositions reprennent les règles existantes et les appliquent explicitement à toutes les mesures de protection judiciaires, qu'elles soient juridiques (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) ou non (accompagnement judiciaire), et à tous les organes chargés de la mesure. Sont ainsi responsables du dommage résultant de leurs fautes :

le juge des tutelles, son greffier et le greffier en chef du tribunal d'instance ;

le tuteur ou le curateur ;

le tuteur ou curateur ad hoc ou le mandataire spécial désigné en cas de sauvegarde de justice, dans l'exercice de la mission précise qui lui est confiée ;

le subrogé tuteur ou subrogé curateur dans l'exercice de sa mission de surveillance ou de remplacement du tuteur ou du curateur ;

le mandataire judiciaire à la protection des majeurs chargé d'une mesure d'accompagnement judiciaire ;

les membres du conseil de famille.

Le mandataire de protection future engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun des mandats (C. civ., art. 424 nouveau).

Ainsi, il répondra non seulement du dol, mais aussi des fautes qu'il aura commises dans sa gestion. L'étendue de la faute sera néanmoins appréciée de manière moins rigoureuse selon que le mandat est exercé à titre gratuit ou à titre onéreux.

Comme actuellement, lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la mesure de protection (y compris la mesure d'accompagnement judiciaire) par le juge des tutelles, le greffier en chef du tribunal d'instance ou le greffier, l'action en responsabilité doit être diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers et être dirigée contre l'Etat (C. civ., art. 422 nouveau). Ce dernier dispose d'une action récursoire, c'est-à-dire qu'il peut se retourner ensuite contre la personne réellement à l'origine du dommage.

Si la faute à l'origine du dommage a été commise par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs ou par le mandataire de protection future, l'action en responsabilité peut être dirigée contre celui-ci ou contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire. Cette alternative laissée à la personne protégée ou ses héritiers « vise à faciliter l'indemnisation de la victime en lui permettant de diriger son action soit vers le débiteur le plus solvable, en principe l'Etat, soit vers le débiteur le plus prompt à indemniser, sans doute le mandataire judiciaire à la protection des majeurs s'il a souscrit une assurance «responsabilité civile» » (Rap. Sén. n° 212, février 2007, de Richemont, page 116).

L'action en responsabilité peut être exercée seulement jusqu'à 5 ans après la fin de la mesure de protection même si la gestion a continué au-delà. Après ce délai, il y a prescription de l'action (C. civ., art. 423 nouveau). Ainsi, le législateur revient sur une jurisprudence qui ne faisait commencer le délai de prescription, en cas de continuation de la gestion au-delà de la fin de la mesure, qu'à compter du jour où la gestion avait cessé.

Par ailleurs, la transformation d'une curatelle en tutelle aura pour effet de reporter le point de départ de la prescription : celle-ci jouera à compter de la fin de tutelle.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude.

Les principales modifications de la loi du 5 mars 2007 concernant le financement du secteur intervenant auprès des personnes majeures vulnérables portent sur les mesures de protection juridique ou d'accompagnement judiciaire (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection future et mesure d'accompagnement judiciaire). Toutefois, pour être complet, nous rappelons également les règles de financement de la mesure d'accompagnement personnalisé, de nature contractuelle, qui est à la charge du département (1).

L'ensemble de ces changements entreront en vigueur le 1^er janvier 2009.

C'est le département qui est chargé de mettre en oeuvre la mesure d'accompagnement personnalisé. Cette mesure est financée sur les crédits d'aide sociale du département mais la personne peut toutefois être appelée à participer à son financement.

En effet, le président du conseil général a la possibilité de demander une contribution financière à son bénéficiaire (CASF, art. L. 271-4 nouveau). Il ne s'agit toutefois que d'une faculté pour l'élu, qui peut renoncer à la demander.

Le montant de cette participation sera arrêté en fonction des ressources de l'intéressé et dans les conditions prévues par le règlement départemental d'aide sociale. Rappelons que, selon l'article L. 121-3 du code de l'action sociale et des familles, le règlement départemental détermine « les règles selon lesquelles sont accordées les prestations d'aide sociale relevant du département ». Toutefois, un encadrement au niveau national est prévu. Un décret doit en effet fixer le plafond de cette contribution. Selon les indications fournies par le gouvernement, ce plafonnement devra être défini, dans le cadre d'une concertation avec l'Assemblée des départements de France, en prenant comme référence la contribution attendue des personnes au financement de leur mesure de protection juridique.

Le code civil rappelle que les personnes autres que les mandataires doivent exercer à titre gratuit les mesures de protection judiciaire (C. civ., art. 419 nouveau). Il s'agit de la curatelle, de la tutelle et de la sauvegarde de justice (si un mandataire spécial est nommé) confiée aux membres de la famille et aux proches. Ce principe n'a pas lieu de s'appliquer dans le cadre de la mesure d'accompagnement judiciaire puisque celle-ci est nécessairement confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (C. civ., art. 495-6 nouveau) (2).

Toutefois, ce principe est modéré par le fait que le juge des tutelles, ou le conseil de famille s'il a été constitué, peut autoriser, selon l'importance des biens gérés ou la difficulté d'exercer la mesure, le versement d'une indemnité à la personne chargée de la protection. Le montant de cette indemnité, qui est à la charge de la personne protégée, est fixé par le juge.

Dans le cadre d'un mandat de protection future, le principe est également celui de la gratuité, sauf stipulations contraires (C. civ, art. 419 nouveau). Le mandat peut donc prévoir de telles conditions de rémunération. En outre, le mandataire de protection future peut parfois être un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Dans ce cas, il sera rémunéré, à l'instar de tous les mandataires judiciaires (voir ci-dessous).

Si la mesure est confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, son financement est en priorité à la charge de la personne protégée en fonction de ses ressources (C. civ., art. 419 nouveau ; CASF, art. L. 471-5 nouveau). Elle l'est exclusivement dans le cadre du mandat de protection future.

Rappelons que la mesure peut être confiée à un mandataire dans le cadre d'une tutelle, d'une curatelle, d'une mesure d'accompagnement judiciaire et d'une mesure de sauvegarde de justice avec mandat spécial. Un mandataire judiciaire peut également être désigné dans le cadre d'un mandat de protection future. C'est nécessairement le cas si le mandant désigne une personne morale (celle-ci doit en effet être inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs).

Si le mandat de protection future est confié à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, il sera rémunéré par le mandant. Sa rémunération sera fixée de manière conventionnelle dans le mandat.

Dans le cadre des mesures judiciaires de protection et d'accompagnement, la rémunération du mandataire comportera une rémunération « de base » qui a vocation à couvrir les frais courants de la mesure de protection ainsi que, le cas échéant, une indemnité complémentaire. En effet, à titre exceptionnel, le juge pourra, après avoir recueilli l'avis du procureur de la République, allouer une telle indemnité dans certaines conditions bien spécifiques (CASF, art. L. 471-5 nouveau) :

« pour l'accomplissement d'un acte ou d'une série d'actes requis par l'exercice de la mesure de protection et impliquant des diligences particulièrement longues ou complexes » ;

et lorsque la « rémunération de base » s'avère manifestement insuffisante pour ce faire.

Selon les travaux parlementaires, « les diligences particulières correspondent à des situations exceptionnelles où la configuration du patrimoine impose un travail particulier (par exemple participer à des réunions de travail avec des experts, des commissaires aux comptes, des notaires) ou se rendre à l'étranger pour la gestion de certains éléments de patrimoine... Il s'agit de situations où la capacité de la personne protégée à payer elle-même n'est pas en cause » (Rap. Sén. n° 212, de Richemont, page 112).

Cette indemnité complémentaire sera, là encore, à la charge de la personne protégée mais sera fixée par le juge en fonction d'un barème établi au niveau national.

La rémunération de base sera à la charge totale ou partielle de la personne protégée en fonction de ses ressources. Si le coût de la mesure n'est pas intégralement pris en charge par la personne protégée, un financement public prendra le relais (voir page 24). En revanche, l'indemnité complémentaire sera toujours à sa charge, sans possibilité d'aides publiques. « Cette modalité spécifique de financement s'explique par le fait que ces diligences particulières n'interviendront, en pratique, qu'en raison de l'importance du patrimoine de la personne concernée » (Rap. Sén. n° 212, février 2007, de Richemont, page 262).

Selon les travaux parlementaires, un seuil en deçà duquel aucun prélèvement ne sera réalisé doit être fixé. Il devrait correspondre, selon le cas, au montant de l'allocation de solidarité aux personnes âgées (ASPA)(3) et de l'allocation aux adultes handicapés (AAH). Puis des taux progressifs allant de 3 à 14 % seraient appliqués sur les tranches de revenus soumises à prélèvement (entre ASPA/AAH et 1,6 fois le SMIC). Au-delà, un financement intégral des mesures serait prévu dans la limite d'un plafond égal au coût moyen des prestations offertes.

Sur la base de ces hypothèses, les moyens financiers dégagés avoisineraient 233,6 millions d'euros en 2011, ce qui contribuerait à plus de la moitié des économies engendrées par la réforme (Rap. A.N. n° 3557, janvier 2007, Blessig, page 60).

En dehors de cette rémunération de base et de l'éventuelle indemnité complémentaire, le mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne pourra, « à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit », percevoir aucune autre somme ou bénéficier d'aucun avantage financier en relation directe ou indirecte avec les missions dont il a la charge (C. civ., art. 420).

L'objectif du législateur est ainsi de mettre fin à certaines pratiques, unanimement dénoncées, de complément de revenus que certains gérants de tutelle se procurent auprès des généalogistes, en leur communiquant les informations sur les personnes décédées ou susceptibles de mourir bientôt, et surtout auprès des établissements financiers dont ils recommandent les produits de placement aux juges.

Cette interdiction ne s'appliquera qu'aux « compléments de rémunération » en lien avec les mesures de protection. En effet, les collectivités territoriales pourront continuer à venir en aide aux associations tutélaires, en leur accordant des subventions ou des aides ou en mettant gracieusement à leur disposition des locaux et du matériel informatique, au titre de leur fonctionnement général.

Il est également interdit aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs de délivrer un mandat de recherche des héritiers de la personne protégée, sans autorisation du juge.

Enfin, rappelons que les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ainsi que les personnes morales au nom desquelles ils exercent leurs fonctions ne pourront profiter des dispositions entre vifs (donations) ou testamentaires que les personnes dont ils assurent la protection auraient faites en leur faveur (C. civ., art. 909 nouveau). L'interdiction vaut pour toute mesure de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future, mesure d'accompagnement judiciaire), et quelle que soit la date de la libéralité (et pas seulement pour les libéralités consenties pendant la durée de la mesure de protection). Il s'agit ainsi de prévenir l'abus de l'état de faiblesse des personnes protégées et, en ce qui concerne les personnes morales, d'éviter tout détournement par personne morale interposée.

Si la personne protégée, compte tenu de ses ressources, ne peut pas supporter - ou seulement partiellement - le coût lié à sa prise en charge par un mandataire judiciaire, ce coût sera assumé par la collectivité publique, « selon des modalités communes à tous les mandataires judiciaires et en tenant compte des conditions de mise en oeuvre de la mesure, quelles que soient les sources de financement » (C. civ., art. 419 nouveau et CASF, art. L. 471-5 nouveau). Attention : ce financement subsidiaire par la collectivité publique ne joue que dans le cas des mesures judiciaires et non dans le cadre du mandat de protection future même si la personne fait appel à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Un décret doit préciser ce dispositif (CASF, art. L. 471-9 nouveau). Toutefois, d'ores et déjà, la loi prévoit que les règles relatives au financement des mesures de protection judiciaire et de la mesure d'accompagnement judiciaire par la collectivité publique varient selon les conditions de mise en oeuvre de la mesure, c'est-à-dire selon qu'elle est prise en charge par des services mandataires à la protection des majeurs, des personnes physiques exerçant à titre individuel (CASF, art. L. 472-3 nouveau) ou des préposés d'établissement (CASF., art. L. 472-9 nouveau).

En tout état de cause, et comme nous l'avons vu, ce financement public interviendra, à défaut ou déduction faite de la prise en charge par la personne protégée des mesures de protection ordonnées à son profit.

A noter : dans sa version initiale, le projet de loi permettait aux collectivités ou organismes ayant financé les mesures de protection juridique d'exercer une action en récupération soit contre la succession de la personne protégée qui a bénéficié de la mesure, soit contre le donataire gratifié par la personne protégée. Ce dispositif a été supprimé au cours des débats.

Il s'agit des services intégrés dans la nomenclature des établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Le financement public des mesures de protection judiciaire des majeurs sera pris en charge, en fonction des prestations sociales dont bénéficie la personne protégée, soit par l'Etat, soit par les organismes débiteurs de prestations sociales, soit par la « collectivité publique débitrice », à savoir le département.

Dans le cadre d'une mesure de sauvegarde de justice (avec mandat spécial), de curatelle ou de tutelle, le financement des mesures incombera soit à l'Etat, soit à l'organisme qui verse une prestation à la personne protégée (CASF, art. L. 361-1, I nouveau). Ainsi, le financement reviendra à l'Etat :

soit lorsque le bénéficiaire d'une telle mesure de protection ne perçoit pas de prestation sociale ;

soit lorsqu'il perçoit une seule ou plusieurs prestations sociales à la charge du seul département ;

soit lorsqu'il perçoit plusieurs prestations sociales, dont certaines émanent du département, et que la prestation sociale du montant le plus élevé est à la charge de cette collectivité.

La charge du financement de la mesure incombera à l'organisme qui verse :

soit la seule prestation sociale perçue par la personne ;

soit, en cas de pluralité de prestations sociales, celle d'entre elles ayant le montant le plus élevé.

Ainsi, le département n'a aucun rôle dans le financement des mesures de sauvegarde de justice avec mandat spécial, de curatelle ou de tutelle.

La liste des prestations concernées doit être précisée par décret.

Dans le cadre d'une mesure d'accompagnement judiciaire, le financement incombera à la « collectivité publique débitrice » ou à « l'organisme » qui (CASF, art. L. 361-1, I nouveau) :

verse la seule prestation ou l'ensemble des prestations sociales faisant l'objet de la mesure ;

verse, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations sociales, la prestation du montant le plus élevé.

Les prestations prises en compte seront celles qui font l'objet d'une mesure d'accompagnement judiciaire. La liste de ces prestations doit être fixée par décret. Selon les informations données lors des débats parlementaires, il devrait s'agir :

du revenu minimum d'insertion ;

de l'allocation aux adultes handicapés ;

de la prestation de compensation du handicap ;

du complément de ressources compris dans la garantie de ressources pour personnes handicapées dans l'incapacité de travailler et disposant d'un logement ;

de l'allocation personnalisée d'autonomie ;

de l'allocation supplémentaire vieillesse servie par le Fonds national de solidarité ;

de l'allocation aux vieux travailleurs salariés ;

de l'allocation supplémentaire d'invalidité ;

de l'allocation de solidarité aux personnes âgées ;

des allocations destinées à payer un loyer, c'est-à-dire l'aide personnalisée au logement, l'allocation de logement familiale et l'allocation de logement sociale ;

des prestations familiales définies par l'article L. 511-1 du code de la sécurité sociale, à savoir la prestation d'accueil du jeune enfant, les allocations familiales, le complément familial, l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé, l'allocation de soutien familial, l'allocation de rentrée scolaire, l'allocation de parent isolé et l'allocation journalière de présence parentale.

Le terme « collectivité publique débitrice » renvoie en fait au département qui est débiteur du revenu minimum d'insertion, de l'allocation personnalisée d'autonomie et de la prestation de compensation du handicap. Cette formulation a toutefois été utilisée pour prendre en compte l'hypothèse où une nouvelle prestation due par l'Etat serait soumise à la mesure d'accompagnement judiciaire.

Pour les autres prestations, c'est l'organisme débiteur qui sera compétent.

Le financement interviendra dans le cadre d'une dotation globale de l'Etat. La loi du 5 mars 2007 met donc fin à la technique du « mois-mesure » en pérennisant et en généralisant le recours à la dotation globale de fonctionnement expérimentée depuis la loi du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance (4).

Selon les projections du gouvernement, la substitution complète du financement par dotation globale au financement par « mois-mesure » devrait permettre de limiter l'inflation du coût de prise en charge par la collectivité publique des mesures de protection juridique. En 2009, ce coût devrait être de 458,6 millions d'euros et, en 2013, de 496 millions d'euros. Ce nouveau système devrait donc limiter la progression des dépenses à 8,2 % alors que, en l'absence de réforme, cette progression serait de l'ordre de 40,4 % sur les 4 années.

Le montant de cette dotation globale devra être calculé en fonction « d'indicateurs liés, en particulier, à la charge de travail résultant de l'exécution des mesures de protection » (CASF, art. L. 361-1, I nouveau).

L'instauration d'un financement public des services tutélaires par dotation globale devrait, selon les travaux parlementaires, permettre tout à la fois :

de revaloriser la nature et la qualité des prestations tutélaires offertes aux personnes protégées, en conditionnant si nécessaire les montants consentis ;

d'optimiser l'allocation des financements publics en répondant d'abord aux priorités exprimées par les professionnels tutélaires ;

de maîtriser davantage l'évolution des enveloppes nécessaires par une connaissance plus précise de la variation des coûts.

Dans l'attente de l'entrée en vigueur de ce nouveau dispositif, l'expérimentation menée depuis 2004 est prolongée jusqu'au 1^er janvier 2009 (art. 33 de la loi).

Des règles spécifiques s'appliqueront lorsque les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs seront gérés par certains établissements de santé dispensant des soins relatifs aux troubles mentaux. Sont visés (CASF, art. L. 361-1, II nouveau) :

les établissements publics de santé, à l'exception des hôpitaux locaux et des établissements dispensant des soins aux personnes incarcérées ;

les établissements de santé privés à but non lucratif admis à participer au service public hospitalier ;

les établissements de santé privés à but non lucratif ayant opté pour la dotation globale de financement.

Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs gérés par de tels établissements de santé seront financés dans le cadre d'une dotation globale de financement différente : le montant pour chaque établissement sera arrêté par l'Etat, dans le cadre de l'objectif national des dépenses d'assurance maladie déterminé chaque année par la loi de financement de la sécurité sociale. Ce financement public n'interviendra que déduction faite des prélèvements opérés par ces services sur les ressources du majeur protégé.

De même, des dispositions particulières valent également si les services mandataires à la protection des majeurs sont gérés par (CASF, art. L. 361-1, III nouveau) :

des établissements accueillant des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie ;

des établissements accueillant des personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, et leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ou bien leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ;

des établissements de santé dont la liste est donnée ci-dessus, lorsqu'ils dispensent des soins de longue durée, comportant un hébergement, à des personnes n'ayant pas leur autonomie de vie dont l'état nécessite une surveillance médicale constante et des traitements d'entretien ;

des hôpitaux locaux dispensant ces mêmes soins.

Pour ces services, les charges d'exploitation ainsi que les prélèvements sur les ressources du majeur protégé seront budgétés et retracés dans le budget ou l'état de recettes et de dépenses de ces établissements.

Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui exercent à titre individuel bénéficieront d'un financement de la collectivité publique qui sera, comme pour les services mandataires, fonction de la nature de la mesure (CASF, art. L. 472-3 nouveau). Le financement pourra donc provenir de l'Etat, du département ou de l'organisme débiteur de la prestation sociale.

Ce financement ne sera pas régi par les règles de la dotation globale. En effet, leur rémunération sera déterminée en fonction d'indicateurs liés, en particulier, à la charge de travail résultant de l'exécution des mesures de protection dont ils auront la charge.

Selon les indications fournies par le gouvernement, la détermination de la rémunération des mandataires judiciaires à la protection des majeurs exerçant à titre individuel devrait également tenir compte de l'état des personnes évalué en nombre de points ainsi que de la structuration de leurs charges. Un décret devrait donc préciser au niveau national la valeur du point calculée en fonction de ces différents paramètres.

Le financement de la mesure de protection ou d'accompagnement exercée par un mandataire judiciaire à la protection des majeurs exerçant en qualité de préposé variera en fonction de la nature de l'établissement dans lequel la personne protégée est accueillie (CASF, art. L. 472-9 nouveau).

Pour les préposés des établissements de santé dispensant des soins en matière de lutte contre les troubles mentaux, dont la liste est donnée à l'article L. 361-1, II nouveau du code de l'action sociale et des familles, le financement des mesures de protection interviendra dans le cadre d'une dotation globale de financement spécifique (voir ci-contre), déduction faite des prélèvements opérés par ces services sur les ressources du majeur protégé.

Si le préposé dépend d'un établissement pour personnes âgées ou handicapées, ou encore d'un établissement de santé ou d'un hôpital local dont la liste est établie à l'article L. 361-1, III nouveau du code de l'action sociale et des familles, les charges d'exploitation, ainsi que les prélèvements sur les ressources du majeur protégé, seront budgétés et retracés dans le budget ou l'état de recettes et de dépenses de l'établissement concerné (voir ci-dessus). Les modalités de ce financement doivent être déterminées par décret.

Dans notre numéro 2526 du 12 octobre 2007, page 21 :

I - La réorganisation du secteur

Dans ce numéro :

I - La réorganisation du secteur (suite)

D - Le respect des droits des personnes protégées par le mandataire

E - Un arsenal de sanctions pénales

F - La responsabilité civile des différents organes de protection

II - Le financement du secteur

A - La mesure d'accompagnement personnalisé

B - Les mesures conventionnelles ou judiciaires confiées à des non-professionnels

C - Les mesures confiées à un mandataire judiciaire

L'article L. 311-3 du code de l'action sociale et des familles est modifié pour tenir compte du régime de protection susceptible de s'appliquer.

Rappelons que, selon cette disposition, l'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. En particulier, lui est assuré le libre choix entre les prestations adaptées qui lui sont offertes soit dans le cadre d'un service à son domicile, soit dans le cadre d'une admission au sein d'un établissement spécialisé. Toutefois, ce libre choix ne peut être assuré que sous réserve des pouvoirs reconnus à l'autorité judiciaire et des nécessités liées à la protection des mineurs en danger et, précise désormais la loi, « des majeurs protégés ».

C'est le représentant de l'Etat dans le département qui sera chargé d'établir, chaque année, la tarification des prestations fournies par ces services mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Cette décision sera prise après avis des principaux organismes financeurs dont la liste sera fixée par décret (CASF, art. L. 314-1, VIII nouveau). Il s'agira en fait des organismes sociaux et du département. Leur avis ne liera pas juridiquement le représentant de l'Etat. Toutefois, une exception s'appliquera à l'égard des services rattachés à certains établissements dont le régime de financement particulier est préservé (voir page 26).

Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs seront par ailleurs soumis aux règles budgétaires applicables aux établissements sociaux et médico-sociaux (CASF, art. L. 314-4 modifié). Ainsi, le montant total annuel des dépenses de ces services qui sont à la charge de l'Etat et, corrélativement, le montant total annuel des dépenses prises en compte pour le calcul de leurs dotations globales de fonctionnement seront déterminés par le total du montant limitatif inscrit à ce titre dans la loi de finances de l'année de l'exercice considéré. Ce montant total annuel sera ensuite constitué en dotations régionales limitatives, dont le montant sera fixé par le ministre chargé de l'action sociale et qui seront réparties par le représentant de l'Etat dans la région, en liaison avec les représentants de l'Etat dans les départements, en dotations départementales limitatives.