Quelle rémunération pour les agents transfuges d'une entité économique employant des salariés de droit privé ?

En cas de reprise par une personne publique gérant un service public administratif d'une activité précédemment exercée par une entité économique employant des salariés de droit privé, la rémunération antérieure des salariés transférés peut être reprise même si elle est supérieure à celle des agents publics non titulaires en fonction. Toutefois, le dépassement ne peut être excessif. C'est ce qu'explique le Conseil d'Etat dans un avis du 21 mai, saisi par un tribunal administratif de l'interprétation de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (1). Pour mémoire, cet article prévoit la reprise des clauses substantielles du contrat de travail, en particulier celles qui concernent la rémunération, sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires.

Pour la Haute Juridiction, il résulte des termes de l'article 20 susvisé, interprétés à l'aune des objectifs poursuivis par la directive européenne 2001/23/CE du 12 mars 2001 (2), qu'en écartant, en l'absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux « conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique », le législateur n'a pas entendu autoriser cette dernière à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celles des agents en fonction dans l'organisme d'accueil à la date du transfert.

L'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 a en revanche pour objet et pour effet de faire obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excéderait manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour la rémunération de ses agents non titulaires, poursuit le Conseil d'Etat. « En l'absence de telles règles au sein d'une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n'est, en tout état de cause, légalement possible que si elle peut être regardée comme n'excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l'autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l'agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l'Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues. »