Les associations espéraient obtenir l'abrogation du texte. Elles ont échoué. Le Conseil d'Etat a validé, le 7 février dernier, la circulaire très controversée signée le 21 février 2006 par les ministres de l'Intérieur et de la Justice, Nicolas Sarkozy et Pascal Clément, qui passe en revue les possibilités d'interpellation des étrangers en situation irrégulière sur la voie publique, au guichet d'une préfecture, au domicile ou encore dans un centre d'hébergement (voir les réactions associatives, page 50). Une sorte de mode d'emploi dans lequel les ministres donnent aux préfets et aux parquets toutes les clés pour mettre en place des opérations de contrôle et d'interpellation dans le respect des règles de droit, de façon à éviter que les éventuelles reconduites consécutives à ces arrestations puissent être remises en cause (1).
Les sages du Palais Royal n'ont retenu aucun des griefs invoqués contre le texte, pour lequel, à leurs yeux, les ministres ne peuvent être accusés d'abus de pouvoir, de détournement de procédure ou d'atteinte à la liberté individuelle. Ils n'ont, par exemple, rien trouvé à redire aux consignes délivrées en matière d'interpellation au guichet des préfectures et, en particulier, à la procédure consistant à convoquer, « pour un examen de sa situation », un étranger auquel un refus de séjour ou un arrêté de reconduite à la frontière a été notifié. Les ministres, note le Conseil d'Etat, ont pris soin de préciser que la convocation ne doit pas être rédigée en termes trompeurs, sous peine de vicier la procédure. La Haute Juridiction retient par ailleurs les arguments avancés par les ministres pour expliquer la « sobriété » des modèles de convocation définis par le texte. Une sobriété destinée, selon eux, à « proscrire toute indication mensongère sur l'objet réel de cette mesure, sans pour autant donner d'indice révélant le risque d'une mesure de rétention et de reconduite forcée ». Le Conseil d'Etat considère ainsi que l'utilisation de ces formulaires ne constitue pas, par elle-même, un procédé déloyal ou une violation de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
Les requérants reprochaient également aux ministres de rappeler, dans un premier temps, la faculté ouverte aux officiers de police judiciaire de recourir si nécessaire à la force publique dans le cadre d'une enquête préliminaire pour obtenir la comparution d'un étranger clandestin, de le retenir le temps nécessaire à son audition et de le placer en garde à vue, puis, dans un second temps, de recommander aux parquets de classer la procédure sans suite. Une manière, selon les associations, d'encourager un détournement de l'usage de ces voies de procédure judiciaire. Selon elles, en effet, une telle présentation fait apparaître que la finalité réelle des procédures judiciaires ainsi exercées est non pas l'engagement des poursuites mais seulement la mise en oeuvre de mesures d'éloignement relevant de la police administrative. Le Conseil d'Etat n'a pas eu la même analyse. « La combinaison de ces passages de la circulaire n'implique pas, par elle même, que [les procédures judiciaires visées] seraient, dans les cas d'infractions au droit au séjour, sciemment utilisées, lors de leur engagement, dans un autre but que ceux de la conduite de l'action publique pour lesquels elles ont été définies et encadrées par la loi », indiquent les sages, qui précisent toutefois : « il appartiendra le cas échéant au juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle, de sanctionner le recours à l'une de ces procédures dans les cas où il lui apparaîtrait qu'elle aurait été délibérément déclenchée en l'absence de toute intention de poursuivre ».