LA RÉFORME DU STATUT DES ASSISTANTES FAMILIALES

La loi relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux

(Loi n° 205-705 du 27 juin 2005, J.O. du 28-06-05)

Valoriser le statut des assistantes familiales afin de diminuer l'écart qui se creuse entre l'attractivité de la profession et les besoins de l'aide sociale à l'enfance tout en mettant un terme aux abus rendus possibles par les lacunes du droit et au développement du contentieux. C'est l'ambition de la loi du 27 juin 2005 relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux.

Pour le législateur, il est en effet temps de s'intéresser aux contraintes et aux risques croissants auxquels sont confrontées les 46 800 assistantes familiales agréées en activité, qui accueillent près de 65 000 enfants (soit une moyenne de 1,7 enfant dans chaque famille d'accueil), à la suite d'une décision judiciaire dans 9 cas sur 10. Ces professionnelles sont, pour 37 000 d'entre elles, employées directement par le département (ou par des établissements publics de santé ou des établissements sociaux et médico-sociaux publics ou à caractère public) au sein des services de l'aide sociale à l'enfance (ASE). Les autres travaillent, au titre des alternatives àl'hospitalisation, au sein de services d'accueil familial thérapeutique organisés par les services de psychiatrie infanto-juvénile ou dans des services de placement familial de type associatif (1) (Rap. Sén. n°298, mai 2004, Jean-Pierre Fourcade).

Première difficulté : face à la carence desétablissements médico-sociaux, tout particulièrement dans le secteur de la pédopsychiatrie, de nombreux enfants présentant des pathologies avérées ont étéplacés en famille d'accueil. Certaines professionnelles disent même être considérées comme « la dernière chance » pour des jeunes qui ontété exclus de certains établissements en raison de la violence de leur comportement (Rap. A.N. n° 1663, juin 2004, Marland-Militello).

A ces risques, s'ajoutent les différences avec le droit commun du travail, dues aux spécificités intrinsèques de cette profession (accueil à domicile, absences d'horaires et de jours de congés fixes...), et notamment les inégalités d'un département àl'autre concernant la rémunération, qui sont source d'insatisfactions et peuvent dissuader d'éventuelles futures assistantes familiales.

Pour répondre à cette situation, la loi du 27 juin 2005 différencie d'abord mieux les assistantes maternellesà titre permanent - qui deviennent les assistantes familiales- de celles à titre non permanent - qui demeurent les assistantes maternelles. L'objectif du législateur est ainsi de bien distinguer ce métier consacré aux enfants en grande difficulté de celui d'assistante maternelle.

La loi définit également cette profession. L'assistante familiale est ainsi la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et - précision apportée par la loi - des jeunes majeurs de moins de 21 ans (code de l'action sociale et des familles [CASF], art. L. 421-2 nouveau). Avant cet ajout, l'accueil des jeunes majeurs était déjà fréquent lorsqu'ils avaient longtemps vécu durant leur minorité dans une famille avec laquelle ils avaient noué des liens durables, mais les assistantes familiales n'étaient alors pas rémunérées (Rap. Sén. n° 260, mars 2005, Lardeux).

Autre précision apportée par le texte : son activité s'insère dans un dispositif de protection de l'enfance, un dispositif médico-social ou un service d'accueil familial thérapeutique. Avec l'ensemble des personnes résidant à son domicile, l'assistante familiale constitue une famille d'accueil.

La loi du 27 juin 2005 vise aussi à mieux prendre en compte la spécificité du métier d'assistante familiale, qui consiste à élever dans sa propre sphère familiale des enfants confiés principalement par les services de la protection de l'enfance. Cette particularité nécessite que ces personnes soient rattachées à une équipe pluriprofessionnelle. Aussi la loi prévoit-elle l'élaboration, dans chaque département, d'un projet de service de l'aide sociale à l'enfance précisant notamment les possibilités d'accueil d'urgence, les modalités de recrutement par le département des assistantes familiales ainsi que l'organisation et le fonctionnement des équipes travaillant avec elles, et dont elles sont reconnues comme des membres « à part entière » (CASF, art. L. 221-2 modifié).

Par ailleurs, le législateur apporte de nombreuses modifications à la procédure d'agrément, à la formation, à l'exécution du contrat de travail et àla rémunération des assistantes familiales. Plusieurs codes (action sociale et familles, travail, santé publique) sont touchés par cette loi, ce qui reflète la spécificité de cette profession dont le cadre légal se situe au confluent du droit public et du droit privé età la croisée d'intérêts multiples. Ceux de l'employeur et du salarié comme c'est le cas le plus couramment en droit du travail. Celui de l'enfant qui doitêtre le point de convergence de tous. Enfin, celui de l'administration, qui détient des prérogatives de puissance publique, comme autorité de contrôle, et qui a aussi un rôle de garant du bon fonctionnement de l'ensemble du dispositif d'accueil et de prise en charge des enfants.

Plusieurs décrets sont nécessaires pour donner véritablement corps à cette loi. En outre, le gouvernement devra présenter au Parlement, au plus tard le 30 juin 2008, un rapport d'évaluation quantitative et qualitative de cette loi, en s'appuyant notamment sur des rapports transmis par les départements et par la caisse nationale des allocations familiales. Son contenu sera défini par décret (art.39 de la loi).

A noter : les ASH ne traitent pas dans ce dossier des dispositions applicables aux assistantes maternelles.

Préalablement à toute activité et par dérogation au droit du travail, l'assistante familiale doit obtenir un agrément.

La loi du 27 juin 2005 apporte des aménagements à la procédure d'instruction de la demande et aux conditions de délivrance de cet agrément (définition de critères nationaux...) tout en renumérotant l'ensemble des articles du code de l'action sociale et des familles concernés.

Relevons que ces dispositions ne sont pas applicables, comme c'est déjà le cas aujourd'hui, lorsque les assistantes familiales ont avec les mineurs accueillis un lien de parentéou d'alliance jusqu'au sixième degré inclus, sauf dans le cas où l'enfant est placé par l'intermédiaire d'une personne morale de droit public ou de droit privé (CASF, art. L. 421-17 nouveau). Elles ne le sont pas non plus aux personnes dignes de confiance mentionnées dans l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante età l'article 375 relatif aux mesures d'assistanceéducative. Sont aussi exclues du champ d'application de ces dispositions les personnes accueillant des mineurs exclusivementà l'occasion des vacances scolaires, des congés professionnels et des loisirs. En revanche, elles sont applicables aux familles d'accueil relevant des centres de placement familiaux ainsi que, nouveauté introduite par la loi du 27 juin, aux assistantes familiales qui accueillent des majeurs de moins de 21 ans dans le cadre des dispositions de l'article L. 222-5 du code de l'action sociale et des familles (art. 11 de la loi). Lequel détermine les personnes susceptibles d'être prises en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance sur décision du conseil général.

Comme actuellement, l'agrément nécessaire pour exercer la profession d'assistante familiale est délivré par le président du conseil général du département où le demandeur réside (CASF, art. L. 421-3 nouveau).

Ce dernier notifie désormais sa décision dans les 4 mois (au lieu de 6 mois précédemment) à compter de cette demande. Ce délai peut toutefois être prolongé de 2 mois par décision motivée du président du conseil général (CASF, art. L. 421-6 nouveau).

Sans changement, à défaut de notification d'une décision, l'agrément est réputé acquis.

Pour harmoniser le traitement des demandes d'agrément, la loi du 27 juin prévoit la définition par décret de critères nationaux d'agrément. Toutefois, le président du conseil général pourra, par décision motivée et à titre dérogatoire, adapter ces critères pour répondre à des besoins spécifiques (CASF, art. L. 421-3 nouveau).

A cet égard, les rapports parlementaires expliquent que ces besoins spécifiques peuvent recouvrir des contraintes de logement, « très variables selon les communes ». En tout état de cause, ces spécificités locales ne devront pas « conduire à des situations préjudiciablesà l'enfant » et les critères d'agrément devront être objectifs. « Par exemple, la présence ou non d'un animal domestique [...] ne correspond pas à la notion de spécificité locale, nià un critère d'ordre objectif » (Rap. A.N. n° 2296 - Sén. n° 323, commission mixte paritaire, mai 2005, Marland-Militello-André Lardeux).

La procédure d'instruction reste confiée aux services départementaux de la protection maternelle et infantile (PMI). Ces derniers pourront solliciter l'avis d'une assistante familiale n'exerçant plus cette profession, mais disposant d'une expérience professionnelle d'au moins 10 ans et titulaire d'un des diplômes prévus par voie réglementaire.

Sur le fond, l'instruction doit permettre, comme actuellement, de vérifier que les conditions d'accueil garantissent la sécurité, la santé et l'épanouissement des mineurs et majeurs de moins de 21 ans accueillis. Mais, nouveauté, cette appréciation devra se faire en tenant compte également des aptitudes éducatives de la personne. Par là, l'objectif est de « prendre en compte les besoins des enfants accueillis, ainsi que les principes éducatifs et les attentes des parents et, le caséchéant, des services employeurs » (Rap. A.N. n° 1663, juin 2004, Marland-Militello).

En outre, la procédure devra permettre de s'assurer de la maîtrise du français oral par le candidat.

Quant au dossier de demande, un arrêté doit en fixer la composition. Il comprendra un formulaire de demande qui, seul, pourra être exigé à ce titre. Il ne sera donc plus possible aux départements de demander des compléments d'information.

Un arrêté doit également définir les modalités de versement au dossier d'un extrait du casier judiciaire n° 3 de chaque majeur vivant au domicile du demandeur. En effet, ce document sera à l'avenir exigé de toutes ces personnes, à l'exception des majeurs accueillis en application d'une mesure d'aide sociale à l'enfance. La loi du 27 juin fixe une liste des condamnations faisant obstacle à la délivrance de l'agrément. Ainsi, ce dernier ne sera pas accordé si l'un des majeurs concernés a fait l'objet d'une condamnation pour :

 atteintes volontaires à la vie (code pénal [CP], art. 221-1 à 221-5) ;

 atteintes volontaires àl'intégrité de la personne (CP, art. 222-1 à222-18)  ;

 agressions sexuelles (CP, art. 222-23à 222-33)  ;

 enlèvement et séquestration (CP, art. 224-1 à 224-5) ;

 recours à la prostitution de mineurs ou de personnes particulièrement vulnérables (CP, art.225-12-1 à 225-12-4)  ;

 délaissement de mineurs (CP, art. 227-1,227-2)  ;

 mise en péril de mineurs (CP, art. 227-15 à 227 28).

Pour toute autre infraction inscrite au bulletin n° 3 du casier judiciaire, il revient au service départemental de la protection maternelle et infantile de juger de l'opportunité de délivrer ou non l'agrément.

Dans toutes les situations, tout refus d'agrément doitêtre motivé.

Lorsqu'une assistante familiale agréée change de département de résidence, son agrément demeure valable sous réserve d'une déclaration préalable adressée au président du conseil général du département de sa nouvelle résidence (CASF, art. L. 421-7 nouveau).

Comme auparavant, l'agrément de l'assistante familiale doit préciser le nombre de mineurs qu'elle est autoriséeà accueillir (CASF, art. L. 421-5 nouveau).

Le nombre des mineurs accueillis à titre permanent et de façon continue ne peut, comme actuellement, être supérieur à 3, y compris les jeunes majeurs de moins de 21 ans. Toutefois, le président du conseil général peut, si les conditions d'accueil le permettent et à titre dérogatoire, autoriser l'accueil de plus de 3 enfants pour répondre à des besoins spécifiques.

Pour éviter le recours abusif de certains départementsà l'accueil intermittent, le législateur tente de mieux encadrer les notions d'accueil intermittent et d'accueil continu (CASF, art. L. 421-16 nouveau).

Ainsi, l'accueil demeure qualifié de continu s'il est prévu :

 pour une durée supérieureà 15 jours consécutifs, y compris les jours d'accueil en internat scolaire ou dans un établissement ou service d'enseignement adapté ou, précise le législateur, en structure à caractère médical, psychologique et social ou de formation professionnelle ;

 pour une durée supérieureà 1 mois lorsque l'enfant n'est pas confié les samedis et dimanches.

A l'inverse, l'accueil qui n'est pas continu mais aussi, quelle que soit sa durée, qui n'est pas à la charge principale de l'assistante familiale est intermittent, indique dorénavant le législateur. La loi disposait uniquement auparavant que l'accueil était intermittent s'il était prévu pour une durée inférieure ou égale à15 jours consécutifs. « Les accueils intermittents sont donc soit de très courte durée (moins de 15 jours, par exemple lorsqu'une famille doit être aidée le temps de s'occuper d'un parent malade), soit des accueils de remplacement (d'une famille d'accueil en vacances), soit des accueils complémentaires d'une prise en charge où la responsabilité éducative de l'enfant relève d'un autre établissement ou service social » (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade).

La durée de l'agrément sera définie par décret. Elle devrait soit rester égale à 5 ans, soitêtre supérieure à cette durée.

Les conditions de renouvellement de l'agrément seront aussi fixées par ce décret.

Nouveauté : le renouvellement de l'agrément des assistantes familiales devient automatique et sans limitation de durée - sauf retrait de l'agrément par le président du conseil général - lorsque la formation que l'assistante familiale doit effectuer dans le délai de 3 ans après le premier contrat de travail suivant l'agrément est sanctionnée par l'obtention d'une qualification (CASF, art. L. 421-3, nouveau).

Comme actuellement, si les conditions de l'agrément cessent d'être remplies, le président du conseil général peut, après avis d'une commission consultative paritaire départementale, modifier le contenu de l'agrément ou procéder à son retrait (CASF, art. L. 421-6 nouveau).

Toute décision de retrait de l'agrément ou de modification de son contenu doit être dûment motivée et, précise désormais la loi, « transmise sans délai aux intéressés ».

En outre, le président du conseil général doit informer la personne morale qui emploie l'assistante familiale de la modification du contenu de son agrément ou du retrait de celui-ci (CASF, art. L. 421-9 nouveau). De son côté, la personne concernée est tenue de fournir au président du conseil général, sur sa demande, les noms et adresses des représentants légaux des mineurs qu'elle accueille (CASF, art. L. 421-11 nouveau).

A noter qu'en cas de retrait d'agrément, l'employeur doit procéder au licenciement de l'assistante familiale par lettre recommandée avec demande d'avis de réception .

En cas d'urgence, le président du conseil général peut suspendre l'agrément. Une telle décision est liée, en pratique, à des situations où sont suspectés, mais non avérés, des faits de maltraitance à l'égard des enfants accueillis, souvent de la part d'autres membres de la famille, explique le rapporteur (UMP) au Sénat, Jean-Pierre Fourcade (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade).

Comme la modification ou le retrait, la décision de suspension de l'agrément doit être dûment motivée et transmise sans délai aux intéressés. De même, le président du conseil général doit en informer la personne morale qui emploie l'assistante familiale (CASF, art. L. 421-9 nouveau).

Le législateur précise également les conséquences de cette suspension. En premier lieu, tant que l'agrément reste suspendu, aucun enfant ne peut être confié (CASF, art. L. 421-6 nouveau).

En outre, l'assistante familiale est suspendue de ses fonctions par l'employeur pendant une période qui ne peut excéder 4 mois (au lieu de 3 mois antérieurement) (C. trav., art. L. 773-20 nouveau). Durant cette période, elle bénéficie d'une indemnité compensatrice qui ne peut être inférieure à un montant minimal qui doit être fixé par décret. En outre, elle peut demander à bénéficier d'un accompagnement psychologique mis à sa disposition par son employeur pendant le temps de la suspension de ses fonctions.

Sans changement, la personne qui accueille habituellement des mineurs à son domicile moyennant rémunération sans avoir préalablement obtenu son agrément et dont la situation est signalée au président du conseil général est mise en demeure par celui-ci de présenter une demande d'agrément dans le délai de 15 jours. Son ou ses employeurs sont informés de cette mise en demeure par le président du conseil général (CASF, art. L. 421-10 nouveau).

La personne concernée est alors tenue de fournir au président du conseil général, sur sa demande, les noms et adresses des représentants légaux des mineurs qu'elle accueille (CASF, art. L. 421-11 nouveau).

Rappelons que le fait d'accueillir à son domicile moyennant rémunération des mineurs sans avoir déféréà cette mise en demeure, ou après une décision de refus, de suspension ou de retrait d'agrément, est puni d'une peine d'emprisonnement de 3 mois et d'une amende de 3 750€ (CASF, art. L. 421-12 nouveau).

La loi du 27 juin 2005 renforce la formation initiale des assistantes familiales. A cet égard, elle prévoit que l'accueil du premier enfant au titre du premier contrat de travail en qualité d'assistante familiale est précédéd'un stage préparatoire à l'accueil d'enfants.

Ce stage sera suivi, en cours d'emploi, par une formation adaptée aux besoins des enfants accueillis.

Au total, ces deux périodes de formation devraient correspondre à 300 heures de formation et remplacer ainsi la seule période de formation de 120 heures qui devait jusqu'à présent se dérouler dans un délai de 3 ans après l'agrément.

Dans les 2 mois qui précèdent l'accueil du premier enfant au titre du premier contrat de travail suivant son agrément, l'assistante familiale doit bénéficier d'un stage préparatoire à l'accueil d'enfants, organisé par son employeur, d'une durée qui sera définie par décret (CASF, art. L. 421-15 nouveau).

Cette formation préalable pourrait durer 60 heures (soit 10 jours) pour présenter l'institution où l'assistante familiale va travailler, ses missions, son organisation et son fonctionnement, rencontrer les autres assistantes familiales du service et se préparer à l'accueil du premier enfant (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade).

En outre, pendant cette période de formation, la rémunération de l'assistante familiale reste due par l'employeur (C. trav., art. L. 773-6 nouveau).

Dans l'attente qu'un enfant lui soit confié, l'assistante familiale percevra une rémunération dont le montant minimal sera déterminé par décret, en référence au SMIC.

Dans le délai de 3 ans après le premier contrat de travail suivant son agrément, toute assistante familiale devra suivre une formation adaptée aux besoins spécifiques des enfants accueillis (CASF, art. L. 421-15 nouveau).

Cette formation, qui pourrait durer 240 heures, s'ajoute àcelle devant se dérouler avant l'accueil du premier enfant au titre du premier contrat de travail d'assistante familiale. Elle devrait déboucher sur un certificat d'aptitude aux fonctions d'assistant familial accessible soit par les épreuves de certification soit, notamment pour les personnes en activitédepuis longtemps et ayant suivi la formation de 120 heures instituée par la loi du 12 juillet 1992 qui avait amélioré le statut des assistantes maternelles et des assistantes familiales, par la voie de la validation des acquis de l'expérience (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade).

Cette formation est à la charge de l'employeur qui organisera et financera l'accueil de l'enfant pendant les heures de formation. La durée, le contenu, les conditions d'organisation et les critères nationaux de validation de cette formation ainsi que les dispenses de formation qui peuvent être accordées si l'assistante familiale justifie d'une formation antérieure équivalente seront déterminés par décret.

Pendant cette période de formation, la rémunération de l'assistante familiale reste due par l'employeur (C. trav., art. L. 773-6 nouveau).

Selon la loi du 27 juin 2005, les assistantes familiales en cours de formation au 28 juin (2) sont tenues d'accomplir une formation à la charge de l'employeur d'une durée minimale de 120 heures.

Autrement dit, elles restent soumises à l'ancien dispositif, de même que celles qui ont terminé leur formation. Seules les assistantes familiales qui n'ont pas encore commencé leur formation sont concernées par le nouveau dispositif.

Le suivi des pratiques professionnelles incombe à la personne morale de droit public ou de droit privé employant des assistantes familiales (CASF, art. L. 421-17-1 nouveau). L'avis d'une ancienne assistante familiale n'exerçant plus cette profession, mais disposant d'une expérience professionnelle d'au moins 10 ans et titulaire d'un des diplômes prévus par voie réglementaire, peutêtre sollicité.

La loi du 27 juin 2005 modifie certaines dispositions du code du travail applicables au contrat de travail des assistantes familiales employées par des personnes morales de droit privé afin, notamment, de réduire les disparités avec les dispositions applicables aux salariés de droit commun.

Les assistantes familiales employées par des personnes morales de droit public ne sont pas expressément visées par le code du travail. Toutefois, le code de l'action sociale et des familles comporte un chapitre consacré àces dernières qui précise les articles du code du travail qui leur sont applicables (CASF, art. L. 422-1 à L. 422-8 modifiés).

La loi du 27 juin renforce le formalisme. Ainsi, le contrat de travail des assistantes familiales doit être un contratécrit (C. trav., art. L. 773-3 nouveau).

Il est de droit privé lorsque l'employeur est une personne morale de droit privé et de droit public si son employeur est une personne morale de droit public.

Les textes ne fixent pas de clauses spécifiques devant figurer dans le contrat de travail. Néanmoins, en ce qui concerne l'assistante familiale employée par une personne morale de droit privé, le contrat passé entre elles peut prévoir que l'exercice d'une autre activitéprofessionnelle ne sera possible qu'avec l'accord de l'employeur (C. trav., art. L. 773-29 nouveau). L'employeur ne peut alors refuser, motivation à l'appui, son autorisation que si l'activité envisagée est incompatible avec l'accueil du ou des enfants déjà confiés. Les modalités d'application de cette disposition seront fixées par décret.

Cette règle ne s'applique pas aux assistantes familiales employées par des personnes morales de droit public. A leur égard, une disposition réglementaire du code de l'action sociale et des familles prévoit actuellement que les intéressées peuvent exercer un deuxième emploi, à condition que celui-ci ne porte pas préjudice àl'exercice de leur fonction d'accueil d'enfants à domicile et sous réserve de l'autorisation préalable de la collectivité ou de l'établissement employeur (CASF, art. D. 422-7). Ce cumul d'emplois n'est ouvert que pour l'activité d'accueil d'enfants et dans la limite fixée par l'agrément.

Le contrat de travail est accompagné d'un contrat d'accueil. Celui-ci est conclu entre l'assistante familiale et son employeur, de droit public comme de droit privé, pour chaque mineur accueilli. Il est annexé au contrat de travail (CASF, art. L. 421-16 nouveau).

Le contenu de ce contrat d'accueil est renforcé par la loi du 27 juin 2005. Comme auparavant, il précise notamment le rôle de la famille d'accueil et celui du service ou organisme employeur à l'égard du mineur et de sa famille. Il fixe les conditions de l'arrivée de l'enfant dans la famille d'accueil et de son départ, ainsi que du soutien éducatif dont il bénéficiera.

Désormais, il devra également indiquer les modalités d'i nformation de l'assistante familiale sur la situation de l'enfant, notamment sur le plan de sa santé et de son état psychologiqu e et sur les conséquences de sa prise en charge au quotidien.

En outre, le contrat d'accueil indiquera dorénavant les modalités selon lesquelles l'assistante familiale participeà la mise en œuvre et au suivi du projet individualisé pour l'enfant. Une disposition àrapprocher de la reconnaissance du rôle à part entière de l'assistante familiale au sein du projet d'aide sociale à l'enfance. Sauf situation d'urgence mettant en cause la sécurité de l'enfant, l'assistante familiale est en effet consultée préalablement sur toute décision prise par la personne morale qui l'emploie concernant le mineur qu'elle accueille à titre permanent. Elle participe aussi à l'évaluation de la situation de ce mineur.

Le contrat d'accueil fixera également les modalités de remplacement temporaire à domicile de l'assistante familiale, le cas échéant par un membre de la famille d'accueil.

Il précisera enfin si l'accueil permanent du mineur est continu ou intermittent . Il est porté, comme aujourd'hui, à la connaissance des autres membres de la famille d'accueil.

La loi du 27 juin 2005 modifie le régime juridique de la rupture du contrat de travail des assistantes familiales. En fait, elle entérine pour l'essentiel une pratique jurisprudentielle de la Cour de cassation en prévoyant que la procédure de licenciement s'applique désormais aux assistantes familiales dans les conditions de droit commun, sauf certaines particularités liées à la spécificité de leur profession. Cette procédure est identique tant pour les assistantes familiales employées par des personnes morales de droit privé que pour celles travaillant pour une personne morale de droit public.

Ainsi, l'employeur qui envisage de licencier une assistante familiale qu'il emploie depuis 3 mois au moins doit le faire« pour un motif réel et sérieux » (C. trav., art. L. 773-19 nouveau).

A cette fin, il doit la convoquer et la recevoir en entretien dans les conditions fixées par le code du travail àl'article L. 122-14 et suivants (C. trav., art. L. 773-19 nouveau).

Si l'employeur décide de procéder au licenciement, il convoque l'assistante familiale par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation et la reçoit en entretien avant toute décision.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de cette lettre recommandée ou remise en main propre.

Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications de la salariée.

Lors de cette audition, la salariée peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département. Mention de cette faculté doitêtre faite dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, qui, en outre, précise l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés.

La décision de licenciement doit être notifiée au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre ne peut être expédiée moins de 2 jours ouvrables après la date pour laquelle la salariée aété convoquée (C. trav., art. L. 122-14-1, al. 2 modifié par l'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004) et doit énoncer le ou les motifs du licenciement (C. trav., art. L. 122-14-2, al. 1^er).

C'est la date de présentation de la lettre recommandée qui fixe le point de départ du préavis, qui n'est pas modifié par la loi (C. trav., art. L. 773-21 nouveau). Aucun préavis n'est toutefois prévu en cas de licenciement pour faute grave.

Pour les assistantes familiales employées par des personnes morales de droit privé ou public, ce préavis, variable selon leur ancienneté, est de :

 15 jours si elles justifient, au service du même employeur, d'une ancienneté comprise entre 3 et 6 mois ;

 1 mois si elles justifient d'une ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans ;

 2 mois si elles justifient d'une ancienneté d'au moins 2 ans.

L'inobservation du préavis par l'employeur donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice.

En outre, sauf en cas de licenciement pour faute grave, les assistantes familiales justifiant d'une ancienneté d'au moins 2 ans au service du même employeur ont droit àune indemnité de licenciement, qui ne se confond pas avec l'indemnité compensatrice versée en cas d'inobservation du préavis (C. trav., art. L. 773-23 nouveau). Le montant minimal de cette indemnité de licenciement doit être fixé par décret d'après la moyenne mensuelle des sommes perçues par l'intéressée au titre des 6 meilleurs mois consécutifs de salaires versés par l'employeur qui la licencie.

En cas de retrait de l'agrément, l'employeur est alors tenu de procéder au licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Autrement dit, il n'y a pas d'entretien préalable ( C. trav., art. L.773-20 nouveau ).

Lorsque l'employeur n'a plus d'enfant à confier à une assistante familiale ayant accueilli des mineurs, celle-ci a droità une indemnité d'attente .

En outre, l'employeur qui n'a pas d'enfants à confierà une assistante familiale pendant une durée de 4 mois consécutifs est dorénavant tenu (C. trav., art. L.773-27 nouveau)  :

 soit de recommencer à lui verser la totalité de son salaire à l'issue de cette période ;

 soit de procéder à son licenciement fondé sur cette absence d'enfants à lui confier.

Dans ce second cas, l'employeur doit convoquer l'assistante familiale par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation, et la recevoir en entretien avant toute décision. Le délai entre la convocation et l'entretien préalable ainsi que les conditions de déroulement de l'entretien sont les mêmes que pour le licenciement pour motif réel et sérieux.

Relevons que cet article L. 773-27 du code du travail prévoit que la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de 1 jour franc après la date pour laquelle la salariée a été convoquée àl'entretien préalable. Il ne tient donc pas compte de la modification intervenue presque concomitamment par une ordonnance du 24 juin 2005, qui a porté à « au moins 2 jours ouvrables » ce délai dans l'article général relatif à la procédure du licenciement (C. trav. L. 122-14-1). Le législateur semble avoir maintenu par erreur ce délai de 1 jour franc qui correspond au régime antérieur (avant la modification intervenue par l'ordonnance du 24 juin 2005).

Enfin, l'employeur doit indiquer à l'assistante familiale le motif pour lequel il ne lui confie plus d'enfants.

Les conditions de la rupture du contrat de travail àl'initiative de l'assistante familiale ne sont pas modifiées. Après l'expiration de la période d'essai de 3 mois« d'accueil de l'enfant », précise seulement la loi, l'assistante familiale peut décider de résilier son contrat sous réserve de respecter un certain préavis. Ce, à moins que l'employeur n'accepte d'abréger cette durée (C. trav., art. 773-22 modifié).

Ce délai est en principe de 15 jours. A partir d'une ancienneté de 6 mois, il est porté à 1 mois.

La décision de l'intéressée de ne plus garder un enfant qui lui était confié est soumise aux mêmes conditions de délai.

L'inobservation de celles-ci constitue une résiliation abusive qui ouvre droit, au profit de l'organisme employeur, àdes dommages-intérêts.

Le législateur confirme la compétence des conseils de prud'hommes pour connaître des différends qui peuvent s'élever à l'occasion d'un contrat de travail entre les assistantes familiales et les personnes morales de droit privé (C. trav., art. L. 773-2 modifié). La section des activités diverses des conseils de prud'hommes est compétente pour connaître de ces différends.

Ces dispositions ne sont toutefois applicables qu'aux litiges introduits depuis le 29 juin 2005.

Conformément au droit commun, c'est le tribunal administratif qui est compétent pour juger des litiges concernant les assistantes familiales employées par des personnes morales de droit public.

Les salaires mensuels versés par les départements aux assistantes familiales pour l'accueil d'un enfant allaient, en 2001, de 84,5 fois à 169 fois la valeur du SMIC horaire, selon les rapports parlementaires (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade). La dispersion des salaires pouvait donc aller du simple au double selon les départements avec une moyenne nationale qui s'établissait autour de 110 fois la valeur du SMIC horaire par mois. L'un des objectifs du législateur est de réduire ces disparités. Il souhaite aussi améliorer la situation financière des assistantes familiales.

Ainsi, sans préjudice des indemnités et fournitures qui leur sont remises pour l'entretien des enfants, les assistantes familiales employées par des personnes morales de droit privé ou de droit public bénéficient d'une rémunération garantie correspondant à la durée mentionnée dans le contrat d'accueil (C. trav., art. L.773-26 nouveau). Pour l'heure toutefois, les éléments de cette rémunération et son montant minimal sont renvoyés à un décret. Seule précision :ils seront déterminés en référence au SMIC.

L'ambition de la loi est de redéfinir le mode de rémunération qui ne sera plus entièrement lié au nombre d'enfants accueillis mais corréléà la fonction globale d'accueil. Auparavant, le salaire minimal était en effet déterminé par unité de temps et par enfant accueilli.

Comme actuellement, ce montant variera selon que l'accueil est continu ou intermittent et en fonction du nombre d'enfants accueillis. Et la rémunération cessera d'être versée lorsque l'enfant accueilli quittera définitivement le domicile de l'assistante familiale.

Le décret qui doit fixer les éléments de la rémunération et son montant minimal précisera aussi les cas dans lesquels la rémunération est majorée pour tenir compte de sujétions exceptionnelles entraînées éventuellement par des handicaps, maladies ou inadaptations de l'enfant, ainsi que le montant minimal de cette majoration (C. trav., art. L. 773-17 nouveau).

Rappelons que, pendant les périodes de formation en cours d'emploi, l'assistante familiale continue de percevoir sa rémunération (C. trav., art. L. 773-6 modifié).

Les éléments et le montant minimal des indemnités et fournitures destinées à l'entretien de l'enfant seront désormais définis par décret (C. trav., art. L. 773-5 nouveau). Pour les assistantes familiales, ces indemnités et fournitures seront dues pour toute journée d'accueil commencée et non plus seulement pour tout accueil effectif.

Toutefois, jusqu'à la publication du décret devant fixer les éléments et le montant minimal de ces indemnités et fournitures, le contrat de travail entre l'employeur et l'assistante familiale pourra définir ceséléments et montants.

A noter que lorsque l'assistante familiale est employée par le département, les indemnités et fournitures qui lui sont remises pour l'entretien des enfants sont fixées par délibération du conseil général (CASF, art. L. 422-1 modifié).

Les assistantes familiales perçoivent une indemnitéreprésentative du congé annuel payé qui est égale au dixième du total formé, d'une part, par la rémunération reçue en application des articles L. 773-17 ( majoration pour tenir compte de sujétions exceptionnelles ) et L. 773-26 du code du travail (rémunération correspondant à la durée mentionnée dans le contrat d'accueil ) et, d'autre part, par l'indemnité de congé payé de l'année précédente (C. trav., art. L. 773-4 nouveau).

Lorsque le contrat de travail est résilié avant que la salariée ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel elle avait droit, elle reçoit, pour la fraction de congé dont elle n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice calculée selon les règles qui viennent d'être précisées. L'indemnité compensatrice est due dès lors que la résiliation du contrat de travail n'a pas étéprovoquée par la faute lourde de l'assistante familiale et sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que cette résiliation résulte du fait de la salariée ou du fait de l'employeur.

Lorsque l'employeur n'a plus d'enfant à confier à une assistante familiale ayant accueilli des mineurs, celle-ci a droità une indemnité d'attente à condition de justifier d'une ancienneté de 3 mois au moins au service de l'employeur et sous réserve de l'engagement d'accueillir « dans les meilleurs délais »les mineurs préalablement présentés par l'employeur, dans la limite d'un nombre maximal convenu avec lui et conformément à son agrément (C. trav., art. L.773-27 nouveau). Le montant minimal de cette indemnitésera déterminé par décret en référence au SMIC.

Il semble que le niveau auquel il est prévu de fixer le montant de l'indemnité dite « d'attente »corresponde à 70 % du montant minimal de rémunération fixé pour l'accueil d'un enfant. Cette revalorisation vise à inciter les employeurs à mieux réguler l'activité de leurs assistantes familiales (Rap. Sén. n° 298, mai 2004, Fourcade).

Alexandra Euillet

La loi du 27 juin procède à un simple toilettage des articles L. 422-1 à L. 422-8 du code de l'action sociale et des familles consacrés aux professionnelles employées par des personnes morales de droit public pour introduire le terme d'assistante familiale aux côtés de celui d'assistante maternelle, seul utilisé jusque-là, sans changement fondamental sur le fond.

Ainsi, les assistantes familiales se voient expressément reconnaître le droit syndical lorsqu'elles sont employées par des personnes morales de droit public (CASF, art. L.422-2 modifié) . Ce qui ne change toutefois pas le droit antérieur.

De même, pour tenir compte du fait que ces professionnelles relèvent « désormais du droit commun, c'est-à-dire du code du travail » (Rap. A.N., n° 1663, juin 2004, Marland-Militello) en matière d'indemnisation du chômage, il n'est plus fait allusion à l'adoption d'un décret spécifique. La loi opère donc un simple renvoi à ce code (CASF, art. L. 422-3 modifié) .

En revanche, la loi du 27 juin limite aux seules assistantes familiales employées par des personnes morales de droit public (et non aux assistantes maternelles dans la même situation) le dispositif permettant aux départements, afin de pouvoir assurer sans délai des accueils urgents et de courte durée, de spécialiser dans cette forme d'accueil certaines des assistantes familiales qu'ils emploient (CASF, art. L. 422- 4 modifié) . Ces personnes s'engagent à recevoir immédiatement les enfants présentés par le service dans la limite d'un nombre maximal convenu avec lui. En contrepartie, elles perçoivent, durant les périodes où aucun enfant ne leur est confié, une indemnité de disponibilité dont le montant minimal sera fixé par décret en référence au SMIC. Le montant minimal de cette indemnité doit être supérieur, en vertu de l'article L. 773-9 du code du travail applicable aux assistantes maternelles, à celui de l'indemnité versée à ces dernières en cas d'absence d'un enfant pendant une période d'accueil prévue par le contrat sauf si l'enfant ne peut être accueilli du seul fait de l'assistante maternelle ou lorsque l'absence est due à la maladie de l'enfant attestée par un certificat médical.

Les assistantes familiales employées par un département doivent également bénéficier, dans les domaines social, éducatif, psychologique et médical, d'un accompagnement professionnel par une équipe pluridisciplinaire de professionnels. Cet accompagnement doitêtre mis en place par le département. Ce dernier doitégalement procéder à l'évaluation des situations d'accueil (CASF, art. L. 422- 5 modifié) .

La couverture des risques (art. 8)

La loi du 27 juin 2005 prévoit que les assistantes familiales, ainsi que, désormais, les personnes désignées temporairement pour les remplacer, sont obligatoirement couvertes par les soins des personnes morales qui les emploient, pour tous les dommages, quelle qu'en soit l'origine, que les enfants gardés pourraient provoquer et pour ceux dont ils pourraient être victimes (CASF, art. L. 421-13 nouveau) .

Les conséquences de l'exercice d'un mandat représentatif (art. 28)

Pour faciliter l'exercice par une assistante familiale d'un mandat représentatif qui lui a été confié -mandat de délégué syndical, de représentant syndical ou de représentant du personnel -, la loi du 27 juin 2005 organise les modalités pratiques selon lesquelles il sera pourvu à son remplacement. Ainsi, l'employeur devra organiser et financer, le cas échéant, l'accueil des enfants qui lui sont habituellement confiés pendant les temps correspondant à l'exercice de cette fonction (C. trav., art. L. 773-18 nouveau) . Cette disposition vaut pour les assistantes familiales employées tant par des personnes morales de droit privé que public.

L'attribution d'un logement social (art. 15)

En vue de favoriser les conditions de logement des assistantes familiales pour leur permettre d'obtenir plus facilement un agrément, la loi du 27 juin 2005 rend ces professionnelles prioritaires pour l'attribution de logements sociaux (code de la construction et de l'habitation, art. L. 441-1 modifié) . En effet, pour l'attribution d'un logement social, il sera désormais tenu compte de l'activité professionnelle des membres du ménage lorsqu'il s'agit, en particulier, d'assistantes familiales.

Les spécificités de cette profession se prêtent difficilement à une harmonisation avec le code du travail. Dans les faits, les assistantes familiales peuvent rarement disposer de la disponibilité qu'implique le droità congés. Les familles partent donc souvent en vacances avec l'enfant qui leur est confié. Cependant, afin que la prise des congés payés ne dissuade pas les personnes souhaitant devenir assistante familiale, qu'elles soient employées par des personnes morales de droit public ou privé, un système de compte épargne-temps est notamment institué. En outre, la loi du 27 juin accorde un droit à congé aux assistantes familiales.

Un droit à congé

Comme auparavant, ces professionnelles ne peuvent, en principe, se séparer des mineurs qui leur sont confiés pendant les repos hebdomadaires, jours fériés, congés annuels, congés d'adoption, congés de formation ou congés pour événements familiaux sans l'accord préalable de leur employeur (C. trav., art. L. 773-28 nouveau) . Ce dernier prend sa décision en tenant compte de la situation de chaque enfant, en fonction notamment de ses besoins psychologiques et affectifs et des possibilités de remise à sa famille naturelle. Il prend aussi en considération les souhaits de la famille d'accueil.

Désormais, la loi du 27 juin 2005 impose àl'employeur, sous réserve de l'intérêt de l'enfant, d'autoriser l'assistante familiale qui en a effectué la demande écrite à se séparer simultanément de tous les enfants accueillis pendant une durée minimale de jours de congés annuels et une durée minimale de joursà répartir sur l'année, définies par décret. Dans ce cas, l'employeur devra organiser les modalités de placement de ces enfants en leur garantissant un accueil temporaire de qualité pour permettre à l'assistante familiale chez qui ils sont habituellement placés de faire valoir ses droitsà congés.

Le report de congés

Autre innovation de la loi du 27 juin 2005 : un droità un report de congés est ouvert aux assistantes familiales, avec leur accord écrit, lorsqu'elles n'ont pas utilisé la totalité de leurs droits à congés annuels tout en continuant à accueillir l'enfant.

Ce compte permet à son titulaire d'accumuler des droitsà congés rémunérés, par report des congés annuels. L'assistante familiale voit alors sa rémunération maintenue pendant la période de congés annuels, sans que s'ajoute à celle-ci l'indemnité représentative du congé annuel payé. Seule limite : les droits à congés acquis au titre du report de congés doivent être exercés au plus tard à la date à laquelle l'assistante familiale cesse définitivement ses fonctions ou liquide sa pension de retraite.