Le Conseil d'Etat avait également été saisi par différents syndicats de salariés de la question de la compatibilité de la disposition de l'ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005 qui prévoit que les salariés de moins de 26 ans embauchés à compter du 22 juin 2005 ne sont pas pris en compte, jusqu'à ce qu'ils aient atteint cet âge, dans le calcul de l'effectif du personnel de l'entreprise, avec la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 qui laisse aux Etats membres le soin de déterminer le mode de calcul de ces seuils sociaux.
Après avoir reconnu que cette nouvelle mesure n'est pas disproportionnée avec l'objectif de satisfaire l'intérêt général qui s'attache à l'accroissement de l'embauche des moins de 26 ans, le Conseil d'Etat a toutefois décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Il lui demande notamment si, dans l'espace de liberté qui leur est réservé, les Etats peuvent être autorisés à procéder à la prise en compte différée de certaines catégories de travailleurs pour l'application de ces seuils.
En attendant la décision de la CJCE, qui devrait se prononcer en urgence en raison du caractère limité dans le temps du dispositif prévu par l'ordonnance litigieuse qui expirera à la fin de l'année 2007, le syndicat FO a déposé auprès du Conseil d'Etat une requête en référé de suspension de l'ordonnance du 2 août 2005.