Peut-on assimiler un congé pathologique dû à la grossesse accordé avant l'accouchement à un simple congé maladie, avec les conséquences que cela entraîne en termes d'indemnisation pour la femme enceinte ? C'est à cette question que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a répondu dans une décision du 8 septembre 2005. Dans l'affaire qui lui était soumise, une Irlandaise employée dans la fonction publique avait été arrêtée en congé pathologique avant son congé maternité proprement dit en raison de sa grossesse difficile. Au bout d'un certain temps, ses indemnités avaient diminué car, en Irlande comme en France, un salarié malade n'a droit au maintien intégral de son salaire que pendant une durée limitée et ce, même si la maladie est due à sa grossesse. L'assimilation du congé pathologique dû à la grossesse à une simple maladie est analysée par certains juristes, notamment ceux de la Commission européenne, comme une discrimination en contradiction totale avec la directive européenne de 1976 sur la protection de la femme enceinte. Une position reprise par l'avocat général de la Cour.
Mais la CJCE a quand même adopté une solution traditionnelle et beaucoup moins favorable aux femmes. Pour les juges, le dispositif irlandais n'est pas vraiment illégal s'il respecte certaines conditions. Ainsi, la rémunération de la femme enceinte en congé pathologique peut être réduite, de la même façon qu'un collègue masculin en congé maladie. Sous deux conditions : d'une part, « le travailleur féminin doit être traité de la même façon qu'un homologue masculin absent pour cause de maladie », d'autre part, « le montant des prestations versées ne doit pas être minime au point de mettre en cause l'objectif de protection des travailleuses enceintes ». De la même façon, les absences pour congé pathologique dû à la grossesse peuvent être imputées sur un contingent annuel de congé maladie à condition que cela n'entraîne pas pour le travailleur féminin qui tombe malade après son congé maternité de percevoir « des prestations inférieures au montant minimal auquel elle avait droit au cours de la maladie survenue pendant sa grossesse ». Pour remplir cette dernière condition, les employeurs ou les organismes de sécurité sociale devraient, reconnaissent les magistrats, mettre en œuvre des « dispositions spéciales », c'est-à-dire réformer, à la marge, les dispositifs existants.
A noter que la Cour de justice des Communautés européennes avait déjà jugé que la femme enceinte pouvait subir une réduction de sa rémunération en cas de maladie liée à sa grossesse pendant le congé de maternité, ou postérieurement en cas de maladie liée à la grossesse ou à l'accouchement et survenue après ce congé.