LA RÉFORME DU TRAITEMENT DU SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

(Loi n° 2003-710 du 1^er août 2003, J.O. du 2-08-03 ; décret n° 2004-180 du 24 février 2004, J.O. du 25-02-04)

Le dispositif français de traitement du surendettement a connu, avec la loi du 1^er août 2003, sa troisième mue depuis la loi « Neiertz » du 31 décembre 1989 (1).

Modification principale : la création, au profit des ménages surendettés les plus en difficulté, de la procédure dite « de rétablissement personnel ». Une procédure destinée à permettre aux débiteurs de bonne foi de sortir de la spirale du surendettement. Il aura fallu attendre le mois de février 2004 et la parution du décret d'application pour que les premières familles puissent en bénéficier.

Le législateur voit cette nouvelle procédure comme une réponse à l'évolution du surendettement, désormais le plus souvent « passif » (2)  : près des deux tiers des ménages surendettés le sont en effet à la suite d'un accident de la vie  (chômage, divorce, décès, maladie...). Dans de nombreux cas graves, le dispositif traditionnel ne parvenait pas à offrir une solution efficace.

Ainsi, la procédure de rétablissement personnel ne s'est pas substituée à celles qui existaient auparavant mais s'y est ajoutée pour le débiteur dont la situation est « irrémédiablement compromise ». Dans la majorité des cas, elle s'ouvre à l'initiative de la commission de surendettement confrontée à un débiteur qu'elle considère de bonne foi. Une fois le juge saisi, trois issues sont possibles : la vente des biens en vue de rembourser les créanciers ou, si l'actif apparaît manifestement insuffisant pour satisfaire ces derniers ou si le débiteur ne possède aucun bien saisissable, la clôture de la procédure avec effacement des dettes. Le magistrat peut aussi, à titre exceptionnel, préférer élaborer un plan de redressement s'il estime que la liquidation judiciaire peut être évitée.

La procédure de rétablissement personnel s'inspire directement du système allemand de la faillite civile, en vigueur en Alsace-Moselle, mais n'en constitue toutefois pas une transcription intégrale. Du reste, la loi du 1^er août 2003 prévoit toute une batterie de mesures destinées à rapprocher les deux procédures.

Elle a également, au-delà, apporté plusieurs aménagements au dispositif de traitement du surendettement dans son ensemble. Parmi les mesures les plus significatives : la fixation d'une durée maximale pour les plans conventionnels de redressement et les recommandations ou encore la disparition du privilège dont disposaient les créances fiscales, parafiscales et sociales au regard du traitement du surendettement. En outre, pour améliorer l'expertise du volet social des dossiers, un juriste et un travailleur social sont dorénavant associés, à titre consultatif, à la phase d'instruction et d'orientation des dossiers.

Le gouvernement devra déposer, « avant le 31 décembre 2008 », sur le bureau des deux assemblées parlementaires, un « rapport d'évaluation » dans lequel il présentera et évaluera « les conditions de mise en œuvre, la pertinence et l'efficacité » de toutes ces nouvelles mesures (art. 43 de la loi).

Selon Jean-Louis Borloo, qui s'exprimait à Melun le 4 mars à l'occasion de sa rencontre avec les premiers bénéficiaires de la réforme, quelque 650 000 dossiers sont actuellement en commission de surendettement (3), mais « il y a certainement le double de personnes qui sont dans une situation désespérante », a-t-il ajouté.

A noter : absente de la réforme portée par la loi du 1^er août 2003 - axée sur le volet « curatif » du traitement du surendettement -, la question de la prévention du surendettement a été abordée dans la loi sur la sécurité financière (voir encadré).

Face à une personne surendettée, la commission de surendettement n'avait auparavant que trois solutions : élaborer, avec l'accord du débiteur et des créanciers, un plan conventionnel de redressement pouvant, notamment, comporter des mesures de report, de remise ou de rééchelonnement de dette, de réduction ou de suppression des intérêts ; formuler, en cas d'impossibilité de trouver un accord sur un aménagement des remboursements, des recommandations dites « ordinaires », consistant en diverses possibilités de rééchelonnement, de réduction du taux d'intérêt des sommes rééchelonnées et de report ou de réduction de la dette ; ou, enfin, formuler des recommandations qualifiées d' « extraordinaires », en cas d'insolvabilité du débiteur. Et proposer, dans cette dernière hypothèse, la suspension temporaire (4) de l'exigibilité des créances - c'est-à-dire un moratoire sur l'ensemble des dettes du débiteur, à l'exception des dettes alimentaires et fiscales -, ou alors, en dernière instance, s'il apparaît lors du réexamen de la situation du débiteur, que celle-ci est demeurée stationnaire ou s'est dégradée, recommander au juge l'effacement partiel ou total des créances autres qu'alimentaires et fiscales (5).

Pour le gouvernement, l'ensemble de ce dispositif était insuffisant pour traiter les cas les plus sérieux de surendettement. « Les procédures d'effacement de dette sont rarement utilisées et les plans de redressement, même étalés sur de nombreuses années, ne permettent pas dans certains cas de résorber le passif accumulé », explique le sénateur (UMP) Eric Doligé (avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé). En outre, « les commissions sont confrontées à des capacités de remboursement souvent modestes », voire nulles. D'où la décision, pour élargir la palette des solutions susceptibles d'être offertes aux ménages surendettés, d'instaurer la procédure de rétablissement personnel, pour les cas où les mesures traditionnelles ne sont pas envisageables.

Le critère déterminant rendant éligible à la nouvelle procédure réside dans le constat d'une « situation irrémédiablement compromise » du débiteur, caractérisée par « l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures traditionnelles de traitement du surendettement » (code de la consommation [C. consom.], art. L. 330-1 nouveau). Cette formulation est une manière, pour le législateur, de bien souligner le caractère subsidiaire de la nouvelle procédure, réservée aux cas les plus difficiles et les plus désespérés.

Ce critère est assorti d'une condition essentielle de bonne foi du débiteur, déjà prévue par le dispositif actuel, et qui continue d'être présumée remplie (code civil, art. 2268 inchangé). Autrement dit, ce n'est pas à ce dernier de l'établir mais aux créanciers qui invoquent la mauvaise foi (fausses déclarations, dissimulation de biens...) d'en apporter la preuve.

Le point de départ est le même pour toutes les procédures de traitement du surendettement : un particulier dépose un dossier devant une commission de surendettement, qui examine sa recevabilité et dresse l'état d'endettement de l'intéressé avant de lui faire une proposition. A partir de là, plusieurs scénarios sont possibles - un cas de « droit commun » et trois cas « alternatifs » - pour arriver au déclenchement d'une procédure de rétablissement personnel et donc à une saisine du juge de l'exécution (6), désigné par le législateur comme seul compétent en la matière (C. consom., art. L. 330-1 nouveau). Mais en tout état de cause, cela ne pourra se faire sans l'accord du débiteur.

Première hypothèse : la procédure est déclenchée au cours de la phase d'instruction et d'aiguillage du dossier. Le débiteur lui-même peut solliciter son ouverture mais ce peut être également la commission de surendettement qui, constatant la « situation irrémédiablement compromise » de l'intéressé, décide d'en saisir le juge de l'exécution. A charge toutefois pour elle d'avoir préalablement « convoqué le débiteur et obtenu son accord » (C. consom., art. L. 331-3, al. 10 nouveau). Cet accord doit être donné par écrit, sur un formulaire remis à l'intéressé par le secrétariat de la commission  (C. consom., art. R. 331-10 nouveau). Ce document informe le débiteur des conséquences possibles de la procédure de rétablissement personnel.

L'absence de réponse de l'intéressé aux convocations vaut refus de cette saisine. Et en cas de refus du débiteur, la commission reprend sa mission dans son cadre « traditionnel ».

Deuxième cas de figure : la situation du débiteur se dégrade au cours de l'exécution d'un plan conventionnel ou des recommandations de la commission et devient « irrémédiablement compromise » (C. consom., art. L. 331-7-2 nouveau). Le traitement amiable traditionnel peut alors être interrompu à la demande du débiteur, pour que le dossier soit orienté vers une procédure de rétablissement personnel. La demande est examinée dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que celles prévues pour toute demande déposée devant la commission (C. consom., art.331-10-2 nouveau), prévues à l'article R. 331-8 du code de la consommation.

Après avoir constaté la bonne foi du débiteur, la commission saisit le juge de l'exécution à cette fin et le plan ou les recommandations dont l'exécution a été interrompue sont caducs.

Deux situations peuvent permettre au débiteur de saisir directement le juge de l'exécution aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel : la commission de surendettement tarde à achever l'instruction du dossier et à l'orienter ; la décision de la commission est contestée.

La loi impose désormais à la commission de surendettement de décider de l'orientation du dossier dans les 6 mois suivant son dépôt (C. consom., art. L. 331-3 modifié). Dans l'esprit des parlementaires, ce délai a la valeur d'une « ardente obligation » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest). Mais qu'en est-il si la commission n'a toujours pas pris de décision au bout de ces 6 mois ? Députés et sénateurs auront beaucoup hésité à offrir, dans ce cas, la possibilité au débiteur de saisir le juge directement pour demander l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel. Ils ont finalement décidé de donner à la commission un délai supplémentaire de 3 mois avant que le débiteur puisse le faire sans passer par elle. Autrement dit, c'est seulement au terme d'un délai de 9 mois à compter du dépôt du dossier que, si la commission n'a toujours pas décidé de son orientation, le débiteur pourra de sa propre initiative saisir le juge de l'exécution (C. consom., art. L. 332-5 nouveau). Cela représente une exception majeure au principe qui veut que les commissions de surendettement exercent le rôle de « gare de triage » en transmettant au juge les seuls dossiers relatifs aux situations irrémédiablement compromises.

Au cours des 3 mois de délai supplémentaire, le taux d'intérêt applicable à tous les emprunts en cours contractés par le débiteur est le taux d'intérêt légal. Sauf décision contraire de la commission intervenant au cours de cette période ou du juge intervenant à son issue. Cette décision vaudra pour toute la période s'étendant du début du septième mois à la fin du neuvième mois (C. consom., art. R.331-10-3 nouveau).

A noter : les délais de 6 et 9 mois précités ne courent qu'à compter de la date à laquelle le dossier est complet  (C. consom., art. R. 331-7-3 nouveau).

Le juge de l'exécution peut, à la suite de la contestation d'une décision de la commission par le débiteur et à la demande de ce dernier, initier la procédure de rétablissement personnel, si les conditions d'ouverture sont réunies (C. consom., art. L. 332-5 nouveau). L'accord du débiteur peut, dans ce cas, être donné verbalement  (C. consom., art. R. 332-11 nouveau).

La saisine directe du juge par une partie s'effectue par déclaration remise ou adressée au greffe du juge de l'exécution. La déclaration indique les nom, prénom, profession et adresse du déclarant, et est signée par lui. Le greffe en informe la commission et l'invite, le cas échéant, à lui transmettre le dossier (C. consom., art. R. 332-1-1 nouveau).

Une fois le juge de l'exécution saisi, ce dernier a 1 mois pour convoquer le débiteur et les créanciers connus à une audience d'ouverture de la procédure de rétablissement personnel (C. consom., art. L. 332-6 nouveau). Il le fait par lettre recommandée avec demande d'avis de réception doublée d'une lettre simple au débiteur (C. consom., art. R. 332-12 nouveau). La commission est quant à elle avisée par lettre simple si elle n'est pas l'auteur de la saisine du juge.

Il peut également « inviter » un travailleur social à « assister » à cette audience (C. consom., art. L. 332-6 al. 2 nouveau). Il devra s'agir, précise le décret du 24 février 2004, de celui mentionné par le débiteur dans son dossier de dépôt (sur ce point, voir) ou, à défaut, d'un travailleur social choisi sur une liste établie par le préfet (C. consom., art. R. 332-12 nouveau).

Les associations de consommateurs tout comme le Conseil économique et social auraient souhaité que cette présence soit systématique à l'audience. Mais les parlementaires ont, pour leur part, estimé qu'elle n'était pas nécessaire pour tous les débiteurs et à toutes les audiences. La mesure est « destinée à faciliter le contact entre le débiteur et les services sociaux, car l'expérience montre que les surendettés ne se rendent guère auprès de ces services lorsqu'ils y sont invités par la commission », explique le sénateur (UMP), Eric Doligé (avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé).

Après avoir entendu le débiteur-  « s'il se présente », a tenu à préciser le législateur - et apprécié à la fois le caractère irrémédiablement compromis de sa situation et sa bonne foi, le juge rend ensuite son jugement, prononçant, le cas échéant, l'ouverture de la procédure.

Précision importante : le jugement d'ouverture entraîne la suspension des procédures d'exécution diligentées contre le débiteur (C. consom., art. L. 332-6 al. 2 nouveau). Cette suspension est acquise jusqu'au jugement de clôture. Elle ne s'applique pas aux procédures portant sur des dettes alimentaires. De même, si un commandement aux fins de saisie immobilière a été publié antérieurement à l'ouverture de la procédure, le juge de la saisie immobilière reste seul compétent pour en prononcer la suspension.

Les députés avaient prévu, dans un premier temps, que le bénéfice de la procédure de rétablissement personnel ne serait offert qu'une seule fois dans une vie. Cela afin d'éviter les abus. Mais, sous l'impulsion des sénateurs, la loi Borloo n'interdit pas, au final, à une même personne de bénéficier, le cas échéant, d'une deuxième procédure. « Une personne peut se trouver, pour des raisons totalement indépendantes de sa volonté, à deux moments de sa vie dans une situation irrémédiablement compromise » ,a expliqué le sénateur (UMP) Jean-Jacques Hyest au cours des débats (J.O. Sén. [C.R.], n° 78 du 24-07-03) . Pour lui, le meilleur moyen d'éviter les abus est ainsi de « définir un critère d'éligibilité pertinent et de laisser au juge la marge d'appréciation nécessaire » .

Dès l'ouverture de la procédure commence alors une sorte de « phase d'observation ». Le juge de l'exécution peut, à ce stade, faire procéder à une enquête sociale et ordonner un suivi social du débiteur (C. consom., art. L.332-6 al. 3 nouveau). Il peut également désigner un mandataire. Ou, au contraire, choisir de ne pas en désigner. « Lorsque les dossiers sont simples, exsangues, ou qu'il n'y a pas de créancier, il faut laisser la possibilité au juge de choisir s'il y a lieu ou non de désigner un mandataire, d'autant que le fait de ne pas [le faire] allège le coût de la procédure » (J.O.A.N. [C.R.] n° 79 du 12-07-03).

S'il fait appel à un mandataire, le juge fera son choix parmi une liste établie par le procureur de la République comprenant des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, des huissiers de justice (7) et des associations tutélaires, familiales ou de consommateurs ou des membres de ces associations (C. consom, art. R. 332-13 I nouveau). Le greffe envoie alors une copie du jugement à la personne choisie, par lettre simple (C. consom, art. R. 332-13 II nouveau).

Le juge peut être amené à revoir son choix initial, s'il existe « un empêchement légitime » ou si la personne désignée refuse la mission. Il peut également, à la demande des parties ou d'office, remplacer le mandataire qui manquerait à ses devoirs, après toutefois avoir provoqué ses explications (C. consom, art. R. 332-13 III nouveau).

Malgré l'instauration de la procédure de rétablissement personnel, le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle vont continuer de pouvoir bénéficier du régime particulier de la faillite civile. Les deux dispositifs vont ainsi coexister dans ces départements. La procédure de droit local a toutefois subi quelques aménagements destinés à la moderniser et à la rendre cohérente avec la nouvelle législation. Parmi les plus significatifs : l'introduction de la bonne foi dans les critères de recevabilité d'une demande d'ouverture d'une procédure de faillite civile (code du commerce [C. com.], art. L. 628-1, al. 1 modifié) .

Le juge de l'exécution peut aussi désormais désigner, « avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure », une personne qualifiée pour établir un « bilan de la situation économique et sociale du débiteur ».

La loi rend également facultatives certaines phases de la faillite civile afin d'en réduire le coût. Possibilité est ainsi donnée au juge de l'exécution de faire l'impasse sur « l'inventaire des biens de la personne » (C. com., art. L.628-2 modifié) . Cela peut en effet se révéler inutile lorsqu'il y a peu d'éléments d'actif et qu'ils sont de faible valeur. Dans le même esprit, en cas de liquidation, il ne sera pas procédé, sauf décision contraire du juge-commissaire, à une vérification des créances « s'il apparaît que le produit de la vente de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice » (C. com., art. L. 628-3 modifié) .

Autre innovation : le jugement de clôture pour insuffisance d'actif n'entraîne plus de facto une extinction totale des dettes. Le juge peut en effet instituer à la charge du débiteur, « à titre exceptionnel », une contribution destinée à l'apurement du passif, et ce pendant un délai de 2 ans (C. com., art. L. 628-4 nouveau) . Cette contribution sera fonction des facultés contributives de l'intéressé, c'est-à-dire de ses ressources minorées des charges incompressibles. Elle sera réduite en cas de diminution des ressources ou d'augmentation des charges du contributeur. Les créanciers pourront de nouveau poursuivre le débiteur qui n'aurait pas exécuté sa contribution au passif (C. com., art. L. 628-5 nouveau) .

A signaler enfin : le jugement prononcé dans le cadre de la faillite civile sera désormais inscrit, non plus au casier judiciaire des intéressés, mais au Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), et ce pour une période de 8 ans (C. com., art. L. 628-6 nouveau) .

Le mandataire est rémunéré selon un tarif qui doit être fixé par arrêté. Lorsqu'il existe un actif réalisable, cette rémunération est prélevée sur le produit de la vente de cet actif. En cas d'insuffisance du produit de la vente, son paiement peut être mis à la charge du débiteur au moyen d'une contribution dont le juge fixe le montant et les modalités de versement, en tenant compte des ressources de l'intéressé. Enfin, à défaut d'actif réalisable ou de ressources du débiteur, elle incombe au Trésor (C. consom, art. R. 332-13 IV nouveau).

A noter : à compter du jugement prononçant l'ouverture de la procédure, le débiteur ne peut aliéner ses biens- c'est-à-dire les transmettre gratuitement (par don ou legs) ou les vendre - sans l'accord du mandataire ou, à défaut de mandataire, du juge.

L'étape suivante est l'appel aux créanciers. C'est ainsi au mandataire - ou à défaut, au juge - de « procéder aux mesures de publicité destinées à recenser les créanciers qui produisent leurs créances » (C. consom., art. L. 332-7 nouveau). Il s'agit, en l'occurrence, d'envoyer un avis du jugement d'ouverture, pour publication, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le décret du 24 février 2004 décrit tous les aspects procéduraux de cette opération et prévoit que la diffusion des avis pourra se faire par Internet, à partir d'une date qui reste à fixer par arrêté.

La publication comporte les nom et prénom du débiteur, sa date de naissance, le numéro du département de sa résidence, la date du jugement d'ouverture et l'indication du tribunal qui l'a prononcé.

Les frais de publicité sont avancés par l'Etat au titre des frais de justice. Ils peuvent être récupérés sur le produit de la vente des biens du débiteur ou, à défaut de vente ou en cas d'insuffisance de son produit, au moyen de la contribution prévue pour la rémunération du mandataire (voir plus haut).

Les créanciers doivent déclarer leurs créances au mandataire ou, à défaut de mandataire, au greffe du juge de l'exécution, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Et ce, dans les 2 mois suivant la publicité du jugement d'ouverture (C. consom., art. R. 332-16 nouveau). Les créances qui n'auraient pas été produites dans ce délai sont éteintes, sauf à ce que soit prononcé par le juge un relevé de forclusion (8).

La déclaration doit comporter, à peine d'irrecevabilité, le montant en principal, intérêts, accessoires et frais de la créance au jour de sa déclaration, l'origine de la créance, la nature du privilège ou de la sûreté dont elle est éventuellement assortie. Elle doit également mentionner les voies d'exécution déjà engagées.

Une fois les créances déclarées entre les mains du mandataire, ce dernier dresse un bilan de la situation économique et sociale du débiteur. Il vérifie les créances et évalue les éléments d'actif et de passif. Il a 4 mois à compter de sa désignation pour rendre son rapport au juge.

Son bilan comprend, le cas échéant, une proposition de plan comportant les mesures prévues à l'article L. 331-7 du code de la consommation (rééchelonnement, réduction du taux d'intérêt des sommes rééchelonnées, etc.). Il est adressé au débiteur et aux créanciers par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et remis ou adressé par lettre simple au greffe du juge de l'exécution. A sa réception, le greffe convoque le débiteur et les créanciers (C. consom., art. R.332-19 I nouveau).

A noter : le coût du bilan économique et social, qui doit encore être fixé par arrêté, est avancé par l'Etat au titre des frais de justice (C. consom., art. R. 332-13-IV nouveau).

Dans l'hypothèse où aucun mandataire n'a été désigné, c'est le greffe du juge de l'exécution qui dresse l'état des créances déclarées. Il notifie cet état au débiteur et aux créanciers et leur adresse dans le même temps une convocation (C. consom., art. R. 332-19 II nouveau).

Le débiteur ou les créanciers qui souhaitent contester l'état des créances dont ils ont été destinataires doivent le faire, sous peine d'irrecevabilité, en s'adressant au greffe par lettre recommandée avec demande d'avis de réception 15 jours avant l'audience (C. consom., art. R. 332-19 III nouveau).

Le juge arrête les créances en se prononçant sur les éventuelles contestations (C. consom., art. R.332-20 nouveau). Il prononce la liquidation ou la clôture pour insuffisance d'actif ou peut exceptionnellement établir un plan de redressement (voir plus loin). Son jugement est susceptible d'appel.

Pour que le juge puisse prononcer la liquidation judiciaire du patrimoine personnel du débiteur, encore faut-il que des éléments de ce dernier puissent être liquidés.

Le périmètre du patrimoine pris en compte exclut en effet les «  biens meublants nécessaires à la vie courante » et les «  biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle » (C. consom., art. L. 332-8 nouveau). Sur cette dernière notion, le sénateur (UMP) Eric Doligé précise : « il s'agit [...], par ce terme, de ne pas viser exclusivement une activité professionnelle déclarée et rémunérée mais de manière générale toute activité de type professionnel nécessaire à la survie financière de la personne » (avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé). En fait, pour le parlementaire, « la qualification de la nature de l'activité et des biens non professionnels et non liquidables qui sont associés à cette activité [relèvera] sans doute de l'appréciation du juge, qui [sera] amené à établir au cas par cas l'importance de l'activité au regard des fonctions financières et de maintien du lien social, ainsi que la qualification des biens en tant que prolongement nécessaire de ladite activité ».

Si le juge décide de prononcer la liquidation, il désigne alors un liquidateur parmi les personnes figurant sur la liste de mandataires potentiels établie par le procureur de la République (C. consom., art. R. 332-23 I nouveau). Ce peut donc être, le cas échéant, le mandataire lui-même. Une copie du jugement lui est notifiée par le greffe par lettre simple (C. consom., art. R. 332-23 III nouveau). Si la personne désignée refuse la mission ou s'il existe un empêchement légitime, le juge pourvoit à son remplacement par ordonnance. Comme c'est le cas pour la désignation du mandataire, le juge peut également, à la demande des parties ou d'office, remplacer le liquidateur qui manquerait à ses devoirs après avoir provoqué ses explications (C. consom., art. R. 332-23 I nouveau).

Le liquidateur ne peut, ni en son nom personnel, ni par personne interposée, se porter acquéreur des biens du débiteur (C. consom., art. R. 332-23 II nouveau). Il doit, en outre, accomplir sa mission avec diligence et dans le respect des intérêts des parties.

Le jugement qui prononce la liquidation emporte de plein droit dessaisissement du débiteur de la disposition de ses biens. Et ses droits et actions sur son patrimoine personnel sont exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur.

Ce dernier a 12 mois pour vendre les biens du débiteur à l'amiable ou, à défaut, organiser une vente forcée dans les conditions relatives aux procédures civiles d'exécution. Dans cette dernière hypothèse, lorsqu'une procédure de saisie immobilière engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure a été suspendue par l'effet de ce dernier, les actes effectués par le créancier saisissant sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles (9).

La saisie immobilière peut reprendre son cours au stade où le jugement d'ouverture l'avait suspendue (C. consom., art. L. 332-8 nouveau).

S'il n'a pas réalisé la vente des biens du débiteur dans les temps, le liquidateur peut demander au juge de l'exécution une prolongation du délai de vente (C. consom., art. R. 332-35 nouveau). Le juge statue sur cette demande par ordonnance.

Le liquidateur procède à la répartition du produit des actifs, en écartant toutefois de cette opération une partie correspondant à la rémunération du liquidateur et aux frais afférents à la procédure de rétablissement personnel. Il désintéresse les créanciers suivant le rang des sûretés (10) assortissant leurs créances (C. consom., art. L. 332-8 nouveau) et rend compte de sa mission au juge, lui détaillant les opérations de réalisation des actifs et de répartition du prix. Il dispose de 3 mois suivant la liquidation pour déposer son rapport (C. consom., art. R. 332-36 nouveau).

A titre exceptionnel, s'il estime que la liquidation judiciaire peut être évitée, le juge peut, le cas échéant sur proposition du mandataire, établir un plan de redressement (et prendre ainsi les mesures prévues à l'article L. 331-7 du code de la consommation, comme le rééchelonnement du paiement des dettes) (C. consom., art. L. 332-10 nouveau). Cette hypothèse peut se présenter quand un plan conventionnel n'a pu être établi - « par exemple parce que l'ensemble des créanciers n'a pas été sollicité ou parce qu'il y a des créances fiscales »  - mais que « la liquidation n'est pas pour autant à coup sûr nécessaire » (J.O. Sén.[C.R.] n° 78 du 24-07-03).

Le jugement qui arrête un tel plan le rend opposable à toutes les parties. Il revient au juge d'en fixer la durée, sans que celle-ci puisse excéder 10 ans.

En cas d'inexécution du plan, le juge en prononce la résolution.

Si l'actif réalisé est suffisant pour désintéresser les créanciers, le juge prononce la clôture de la procédure.

Si, au contraire, il est insuffisant ou « si le débiteur ne possède rien d'autre que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle  », le magistrat prononce la clôture pour insuffisance d'actif. Celle-ci emporte effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur (C. consom., art. L 332-9 nouveau). A l'exception, toutefois, de celles qui ont été payées au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé. « Le but est d'éviter que quelqu'un qui a payé pour le compte de quelqu'un d'autre, membre de la famille, proche ou autre, se retrouve dans l'impossibilité de récupérer ce qu'il a payé pour le compte du débiteur, en cas de retour de celui-ci à meilleure fortune, par exemple », a expliqué devant l'Assemblée nationale le député (UMP) Philippe Houillon (J.O.A.N. [C.R.] n° 79 du 12-07-03).

En tout état de cause, le jugement de clôture est susceptible d'appel (C. consom., art. R. 332-37 nouveau).

Le juge peut encore ordonner, à ce stade, des mesures de suivi social du débiteur.

Les personnes ayant fait l'objet d'une procédure de rétablissement personnel sont inscrites pour une période de 8 ans au Fichier des incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels (FICP), géré par la Banque de France (C. consom., art. L. 332-11 nouveau).

A noter : à tout moment de la procédure et jusqu'au jugement de clôture, le juge peut, s'il estime que la situation du débiteur n'est pas irrémédiablement compromise, renvoyer le dossier à la commission de surendettement (C. consom., art. L. 332-12 nouveau). Il en sera ainsi, par exemple, si la mission du mandataire révèle une possibilité d'apurement du passif, met en évidence des éléments d'actifs occultés ou encore en cas de retour à meilleure fortune en cours de procédure. Le juge statue dans ce cas par ordonnance (C. consom., art. R.332-22 nouveau). Une copie en est adressée à l'éventuel mandataire ou, le cas échéant, au liquidateur.

Actuellement, le débiteur qui bénéficie de la procédure du traitement du surendettement peut en être déchu s'il a fait de fausses déclarations, remis des documents inexacts, détourné ou dissimulé certains biens ou encore aggravé son endettement sans l'accord de ses créanciers. Cette sanction vaut dorénavant également pour le débiteur bénéficiaire de la procédure de rétablissement personnel (C. consom., art. L. 333-2 modifié).

Outre le nouveau délai de 6 mois désormais imposé à la commission de surendettement pour procéder à l'instruction des dossiers et la création de la procédure de rétablissement personnel, la loi du 1^er août modifie sur plusieurs points le dispositif de traitement des situations de surendettement.

La commission de surendettement comprend actuellement, outre le préfet, qui la préside, le trésorier- payeur général, le directeur des services fiscaux, le représentant local de la Banque de France et deux personnalités choisies par le préfet, la première sur proposition de l'Association des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, la seconde sur celle des associations familiales ou de consommateurs. Le projet de loi initial prévoyait d'ajouter à ces six membres un juriste et un travailleur social. Mais les parlementaires ont craint qu'une augmentation de l'effectif de la commission n'ait comme conséquence d'en alourdir le fonctionnement.

Pour le sénateur Jean-Jacques Hyest (UMP), par exemple, « la présence d'un juriste comme membre délibérant de la commission ne constitue pas une réponse pertinente à la question de la vérification des créances : en effet, cette vérification incombe au secrétariat de la commission, assuré par la Banque de France en amont des réunions de la commission ». Ainsi, « si l'objectif est de rendre cette vérification plus systématique et exhaustive sans pour autant allonger les délais d'instruction des dossiers, il convient de renforcer les secrétariats chargés de cette instruction... mais cela ne relève pas du législateur ! » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest).

La présence d'un travailleur social dans l'effectif de la commission n'a pas paru davantage indispensable aux parlementaires. Ils ont toutefois considéré que la présence d'une «  personne justifiant d'une expérience dans le domaine de l'économie sociale et familiale  », ainsi que d'une « personne justifiant d'un diplôme et d'une expérience dans le domaine juridique  » lors de la réunion de la commission pouvait se justifier (C. consom., art. L. 331-1, al. 4 nouveau). Un juriste et un travailleur social sont ainsi désormais « associés à l'instruction du dossier  » et « assistent aux réunions de la commission »... mais avec simplement voix consultative, et non pas délibérative comme cela avait été envisagé. En outre, contrairement aux autres membres de la commission, ils ne sont pas doublés d'un suppléant.

Le travailleur social est nommé par le préfet « parmi les personnes justifiant d'une expérience d'au moins 3 ans  ». Il peut être choisi « notamment » parmi les agents du département, de la caisse d'allocations familiales ou de la caisse de mutualité sociale agricole.

Le juriste est également nommé par le préfet mais sur proposition du premier président de la cour d'appel. Il doit être titulaire d'une licence en droit et justifier d'une expérience juridique d'au moins 3 ans (C. consom., art. R. 331-6-1 nouveau).

S'agissant de leur rôle, le décret du 24 février 2004 précise qu'ils « participent à l'instruction sous l'autorité du président de la commission ». Les documents destinés à être examinés par la commission sont tenus à leur disposition préalablement à chacune de ses séances et ils peuvent prendre connaissance des autres pièces des dossiers sur place auprès du secrétariat de la commission, dans des conditions approuvées par l'instance. Ils peuvent en outre être appelés à participer à l'audition du débiteur par le secrétariat.

Ils interviennent en tout état de cause à titre gracieux et peuvent être remboursées de leurs frais de déplacement dans les conditions prévues pour les agents de l'Etat.

A noter : la demande du débiteur déposée devant la commission et tendant au traitement de sa situation de surendettement doit, comme auparavant, indiquer un certain nombre d'informations comme ses nom et adresse, sa situation familiale, un état détaillé de ses revenus, etc. Mais s'il est suivi par un travailleur social, il doit désormais également indiquer les nom, prénom et coordonnées de ce dernier (C. consom., art. R. 331-7-3 nouveau).

Au cours des débats parlementaires, de nombreuses questions ont tourné autour du « reste à vivre », cette somme laissée à la disposition du débiteur pour lui permettre de faire face aux charges de la vie courante. Il est actuellement défini comme la part de ressources qui ne peut être inférieure à un montant égal au revenu minimum d'insertion dont disposerait le ménage. Le projet de loi prévoyait à l'origine que le « reste à vivre » n'inclurait plus les prestations insaisissables (c'est-à-dire notamment les prestations familiales, l'allocation aux adultes handicapés, l'allocation d'aide au retour à l'emploi...).

Au final, le législateur a décidé d'en rester à la définition actuelle du « reste à vivre » qui, tout en fixant un seuil, permet, explique le sénateur (UMP) Jean-Jacques Hyest, « d'adapter le calcul qui en est fait aux situations concrètes laissées à l'appréciation des commissions de surendettement » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest). Il sera toutefois dorénavant fixé par la commission, « après avis de la personne justifiant d'une expérience dans le domaine de l'économie sociale et familiale » (C. consom., art. L. 331-2, al. 2 modifié). Cette présence devant permettre de « mieux appréhender les situations et adapter en conséquence le montant du “reste à vivre” » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest).

Les dettes fiscales, parafiscales et envers les organismes de sécurité sociale jouissaient jusqu'à présent d'un statut spécifique les faisant échapper aux mesures de rééchelonnement ou de report de paiement recommandées par la commission de surendettement. Ce ne sera désormais plus le cas : leur régime est aligné sur celui des autres dettes (C. consom., art. L. 331-7 modifié), permettant ainsi un traitement global du passif.

Dans le même esprit, la commission pourra dorénavant recommander, dans le cadre d'un moratoire, la suspension de l'exigibilité des créances de nature fiscale (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié). Et recommander l'effacement (partiel) des dettes fiscales, au même titre que les autres dettes, si le débiteur est toujours insolvable à l'issue du moratoire. Auparavant, il était seulement admis que les dettes fiscales pouvaient faire l'objet « de remises totales ou partielles » requises dans des conditions particulières auprès de l'administration fiscale. Cela ne sera plus le cas désormais (livre des procédures fiscales, art. L. 247 modifié).

La saisine de la commission de surendettement vaut demande de remise gracieuse d'impôts directs. A condition toutefois que le dossier déposé par le débiteur soit complet (livre des procédures fiscales, art. R. 247 A nouveau).

A noter : sont exclus de toute remise, rééchelonnement ou effacement, les dettes alimentaires, ainsi que les dommages-intérêts et amendes prononcés dans le cadre d'une condamnation pénale (C. consom., art. L. 333-1 modifié). Il peut cependant être fait exception à cette interdiction, pour les dettes alimentaires et les dommages-intérêts, si le créancier donne son accord.

Au stade de la conciliation, la commission de surendettement a pour mission d'élaborer un plan conventionnel de redressement approuvé par le débiteur et ses principaux créanciers. La durée totale de ce plan est désormais limitée (ce qui n'était pas le cas auparavant) à  10 ans, révision ou renouvellement compris le cas échéant. Une exception toutefois : les mesures du plan peuvent excéder ce délai lorsqu'elles concernent le remboursement de prêts contractés pour l'achat d'un bien immobilier constituant la résidence principale et dont le plan permet d'éviter la cession par le débiteur (C. consom., art. L. 331-6 modifié).

La durée maximale des mesures recommandées prises par la commission à la demande du débiteur en cas d'échec de la mission de conciliation (rééchelonnement, report...) est, quant à elle, portée de 8 à 10 ans. La dérogation est la même que pour le plan conventionnel de redressement : les mesures peuvent excéder ce délai lorsqu'elles concernent le remboursement de prêts contractés pour l'achat d'un bien immobilier constituant la résidence principale et dont les recommandations permettent d'éviter la cession (C. consom., art. L. 331-7 modifié).

Lorsqu'elle constate l'insolvabilité du débiteur, caractérisée par l'absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d'apurer tout ou partie de ses dettes, qui rend inapplicables les mesures recommandées, la commission de surendettement pouvait auparavant prescrire un moratoire pour l'exigibilité des créances autres qu'alimentaires et fiscales (11) pour une durée de 3 ans.

Pour distinguer cette situation d'insolvabilité, en quelque sorte temporaire, de la situation « irrémédiablement compromise » rendant éligible à l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel, la nouvelle loi indique que la commission doit précisément, pour décider de prescrire un moratoire, n'avoir pas retenu le caractère irrémédiable de l'insolvabilité (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié).

Votée le même jour que la loi Borloo, la loi sur la sécurité financière (12) renforce les garanties afférentes à la publicité pour le crédit à la consommation. Elle consacre ainsi l'existence d'un principe en vertu duquel toute publicité pour ce type de crédit doit être « loyale et informative » (C. consom., art. L. 311-4 modifié). Certaines obligations formelles doivent, à ce titre, être respectées (13). Par exemple, il est nécessaire de « préciser l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global annuel du crédit, à l'exclusion de tout autre taux, ainsi que les perceptions forfaitaires ». Les principales informations relatives à l'opération proposée (14) doivent, en outre, dorénavant figurer « dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement et s'inscrire dans le corps principal du texte publicitaire ». Autre nouvelle garantie pour l'information du consommateur : l'obligation pour les établissements prêteurs de distinguer l'offre préalable de crédit - qui constitue un engagement contractuel - du support publicitaire.

La loi sur la sécurité financière vient interdire, par ailleurs, tout prêt donnant à penser qu'il va entraîner une augmentation de ressources ou qu'une réserve automatique d'argent sera immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable.

Et en cas de reconduction du contrat de crédit, l'emprunteur dispose désormais d'un délai de 20 jours pour s'opposer aux modifications qui peuvent lui être proposées à cette occasion (nouvelles conditions de taux ou de remboursement, etc.) (C. consom., art. L. 311-9 modifié). En cas de refus de ces propositions, il sera tenu de rembourser, aux conditions précédant ces modifications, le montant de la réserve d'argent déjà utilisée, sans pouvoir toutefois procéder à une nouvelle utilisation de l'ouverture du crédit. La loi fait encore peser sur les prêteurs un certain nombre d'autres impératifs, comme celui de respecter un « délai raisonnable » pour envoyer au débiteur, avant chaque date de paiement, son relevé mensuel.

Probablement pour laisser aux établissements financiers concernés le temps d'effectuer les modifications nécessaires de leurs systèmes informatiques, toutes ces dispositions ont été rendues « applicables aux publicités faites, reçues ou perçues en France ainsi qu'aux contrats de crédit consentis ou renouvelés 6 mois après la promulgation de la loi ». Soit à compter du 1^er février 2004.

La durée maximale du moratoire est, par ailleurs, ramenée de 3 à 2 ans (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié).

La commission de surendettement pouvait auparavant, dans le cadre de ses recommandations « extra-ordinaires », proposer en dernière instance un effacement total ou partiel des dettes du débiteur. L'insertion dans le dispositif de la nouvelle procédure de rétablissement personnel tendait donc à instaurer deux procédures concurrentes d'effacement total des dettes, l'une susceptible d'intervenir dès la première demande du débiteur lorsque sa situation serait qualifiée d' « irrémédiablement compromise », l'autre au terme d'un processus qui aurait successivement mis en œuvre des recommandations de rééchelonnement puis de moratoire. C'est pourquoi le législateur a décidé de réserver la possibilité de proposer un effacement total des dettes au seul juge de l'exécution dans le cadre de la procédure de rétablissement personnel. La commission de surendettement qui, à l'issue d'un moratoire, se retrouve face à un débiteur demeurant insolvable, ne peut donc plus recommander qu'un effacement partiel du passif par une proposition spéciale et motivée (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié). Une telle recommandation ne peut concerner ni les créances alimentaires, ni celles dont le prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé.

Le législateur n'a pas modifié sur le fond la définition de la situation de surendettement : elle reste caractérisée par « l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir » (1). Une nouveauté cependant : la prise en compte, dans les critères permettant d'évaluer l'éligibilité de sa situation à la procédure de traitement du surendettement, de la caution accordée par le débiteur pour une entreprise. Autrement dit, le débiteur qui ne peut faire face à son « engagement de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société » - dont il n'a pas été, en droit ou en fait, le dirigeant - peut désormais faire l'objet de mesures de traitement du surendettement (C. consom., art. L. 330-1 nouveau).

Il est désormais expressément prévu que le débiteur est informé, « par la notification de la décision de recevabilité », de la faculté qui lui est offerte d'être entendu par la commission (C. consom., art. L. 331-3, al. 4 modifié). Auparavant, la loi ne faisait que mentionner cette faculté, sans préciser par quel biais il était procédé à cette information.

Le débiteur qui souhaite effectivement être entendu doit adresser sa demande à la commission par lettre simple (C. consom., art. R. 331-7-1 nouveau).

La loi du 1^er août 2003 prévoit la compétence du juge de l'exécution pour connaître des recours dirigés contre les décisions de la commission de surendettement en matière de recevabilité et d'orientation des dossiers (C. consom., art. L. 331-3 modifié). Le dispositif en place précédemment ne prévoyait la compétence du juge de façon explicite que vis-à-vis des décisions relatives à la recevabilité. Rien n'était indiqué concernant celles relatives à l'orientation.

Un débiteur peut, par exemple, contester le refus de la commission de saisir le juge aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel.

Le débiteur peut par ailleurs contester les mesures recommandées par la commission - prises en application des articles L. 331-7 et 331-7-1 du code de la consommation -dans les 15 jours de la notification qui lui en est faite. Le jugement rendu par le juge sera susceptible d'appel (C. consom., art. R. 332-8-1 nouveau). Avant de statuer, le juge peut, à la demande d'une partie, ordonner par provision l'exécution d'une ou plusieurs des mesures visées. Son jugement pourra alors être déféré au premier président de la cour d'appel (C. consom., art. R. 332-6 nouveau). Il peut également décider de faire publier un appel aux créanciers et le fera dans ce cas par ordonnance (C. consom., art. R. 332-7nouveau).

Le législateur a voulu éviter que le paiement de prestations effectué par prélèvements- exigé par certains créanciers - n'aboutisse à aggraver artificiellement la situation financière du débiteur par le biais des frais ou commissions perçus en cas de rejet de l'avis de prélèvement. Ainsi, dorénavant, les créanciers ne peuvent percevoir les frais ou commissions afférents au rejet d'un avis de prélèvement postérieur à la notification, au débiteur, de la recevabilité de sa demande  (C. consom., art. L. 331-3, al. 2 modifié).

La commission de surendettement peut dorénavant informer les établissements de crédit et les comptables du Trésor sur l'état du passif du débiteur par télécopie ou par voie électronique. A condition toutefois d'avoir obtenu l'accord préalable écrit de ses autres correspondants (C. consom., art. R.331-7-2 III nouveau).

Tous les courriers envoyés par la commission par lettre simple peuvent en outre être transmis également par les mêmes voies, à condition que le procédé utilisé assure l'authentification de l'émetteur ainsi que l'intégrité du message (C. consom., art. R. 331-7-2 I nouveau).

Il en est de même pour les courriers de la commission envoyés par lettre recommandée avec accusé de réception, avec une condition supplémentaire :le procédé technique utilisé doit permettre également de vérifier la réception du message par son destinataire à une date certaine (C. consom., art. R. 331-7-2 II nouveau).

Toutes ces mesures ont été prévues pour alléger les formalités pesant sur les secrétariats des commissions.

La durée d'inscription au Fichier des incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels des personnes faisant l'objet d'un plan conventionnel ou de recommandations est portée de 8 à 10 ans (C. consom., art. L. 333-4, al. 3 modifié).

Olivier Songoro