LE VOLET « SURENDETTEMENT » DE LA LOI BORLOO

(Loi n° 2003-710 du 1^er août 2003, J.O. du 2-08-03)

Permettre aux débiteurs de bonne foi, confrontés à un accident de la vie, de sortir de la « spirale » du surendettement. Leur offrir une « deuxième chance » en effaçant, sous certaines conditions, tout ou partie de leurs dettes. Tel est le sens de la « procédure de rétablissement personnel » que Jean-Louis Borloo a pu intégrer dans sa loi d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine (titre III). Au départ, les propositions du ministre délégué à la ville étaient en balance avec un projet porté par Bercy et la chancellerie, consistant en un simple toilettage des commissions de surendettement (1). Jean-Pierre Raffarin a finalement tranché en faveur de la réforme prônée par l'ancien député maire de Valenciennes (2).

La nouvelle procédure ne se substitue pas au dispositif de traitement du surendettement existant mais s'y ajoute pour le débiteur dont la situation est « irrémédiablement compromise ». Dans la majorité des cas, elle s'ouvre à l'initiative de la commission de surendettement confrontée à un débiteur qu'elle considère de bonne foi. Une fois le juge saisi, trois issues sont possibles : la vente des biens en vue de rembourser les créanciers, ou, si l'actif apparaît manifestement insuffisant pour satisfaire ces derniers ou si le débiteur ne possède aucun bien saisissable, la clôture de la procédure avec effacement des dettes. Le magistrat peut aussi, à titre exceptionnel, préférer élaborer un plan de redressement s'il estime que la liquidation judiciaire peut être évitée.

La nouvelle procédure vise les surendettés dits « passifs » (3) - c'est-à-dire victimes d'un accident de la vie (chômage, divorce, décès, maladie...)  -, qui constituent près des deux tiers des ménages surendettés. Elle s'inspire directement du système allemand de la faillite civile, en vigueur en Alsace-Moselle, mais n'en constitue toutefois pas une transcription intégrale. D'ailleurs, la loi du 1^er août prévoit toute une batterie de mesures destinées à rapprocher les deux procédures.

Plus généralement, le législateur a apporté plusieurs modifications ponctuelles touchant au dispositif de traitement du surendettement dans son ensemble. Parmi les mesures les plus significatives : la fixation d'une durée maximale pour les plans conventionnels de redressement et les recommandations ou encore la disparition du privilège dont disposaient les créances fiscales, parafiscales et sociales au regard du traitement du surendettement. En outre, pour améliorer l'expertise du volet social des dossiers, un juriste et un travailleur social sont dorénavant associés, à titre consultatif, à la phase d'instruction et d'orientation des dossiers.

Le gouvernement devra déposer, «  avant le 31 décembre 2008 », sur le bureau des deux assemblées parlementaires, un « rapport d'évaluation » dans lequel il présentera et évaluera « les conditions de mise en œuvre, la pertinence et l'efficacité » de toutes ces nouvelles mesures (art. 43 de la loi).

Signalons que la question de la prévention du surendettement est, malgré les tentatives de nombreux députés, restée centrée sur le volet « curatif » du traitement du surendettement. Les parlementaires ont cependant choisi un autre véhicule législatif pour aborder le thème de la prévention : la loi sur la sécurité financière (voir encadré).

Il existe actuellement quatre types de procédures de traitement du surendettement : la suspension des procédures d'exécution à l'encontre du débiteur, pour une durée maximale de un an (4)  ; l'élaboration par la commission de surendettement, avec l'accord du débiteur et des créanciers, d'un plan conventionnel de redressement pouvant, notamment, comporter des mesures de report, de remise ou de rééchelonnement de dette, de réduction ou de suppression des intérêts ; la formulation par la commission, en cas d'impossibilité de trouver un accord sur un aménagement des remboursements, de recommandations dites « ordinaires », consistant en diverses possibilités de rééchelonnement, de réduction du taux d'intérêt des sommes rééchelonnées et de report ou de réduction de la dette ; et, enfin, la formulation de recommandations qualifiées d' « extraordinaires », en cas d'insolvabilité du débiteur. Dans cette dernière hypothèse, la commission peut proposer la suspension temporaire (5) de l'exigibilité des créances - c'est-à-dire un moratoire sur l'ensemble des dettes du débiteur, à l'exception des dettes alimentaires et fiscales -, ou alors, en dernière instance, s'il apparaît lors du réexamen de la situation du débiteur que celle-ci est demeurée stationnaire ou s'est dégradée, recommander au juge l'effacement partiel ou total des créances autres qu'alimentaires et fiscales (6).

Pour le gouvernement, l'ensemble de ce dispositif était insuffisant pour traiter les cas les plus sérieux de surendettement. « Les procédures d'effacement de dette sont rarement utilisées et les plans de redressement, même étalés sur de nombreuses années, ne permettent pas dans certains cas de résorber le passif accumulé », explique le sénateur (UMP) Eric Doligé (Avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé). En outre, « les commissions sont confrontées à des capacités de remboursement souvent modestes », voire nulles. D'où la décision, pour élargir la palette des solutions susceptibles d'êtres offertes aux ménages surendettés, d'instaurer la procédure de rétablissement personnel, pour les cas où les mesures traditionnelles ne sont pas envisageables.

Le critère déterminant rendant éligible à la nouvelle procédure réside dans le constat d'une « situation irrémédiablement compromise » du débiteur, caractérisée par « l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures traditionnelles de traitement du surendettement » (code de la consommation [C. consom.], art. L. 330-1 nouveau). Cette formulation est une manière, pour le législateur, de bien souligner le caractère subsidiaire de la nouvelle procédure, réservée aux cas les plus difficiles et les plus désespérés.

Ce critère est assorti d'une condition essentielle de bonne foi du débiteur, déjà prévue par le dispositif actuel, et qui continue d'être présumée (code civil, art. 2268 inchangé). Autrement dit, ce n'est pas à ce dernier de l'établir mais aux créanciers qui invoquent la mauvaise foi (fausses déclarations, dissimulation de biens...) d'en apporter la preuve.

Le point de départ est le même pour toutes les procédures de traitement du surendettement : le dépôt par un particulier d'un dossier de surendettement devant une commission de surendettement. Celle-ci examine la recevabilité de la demande et dresse l'état d'endettement de l'intéressé. A partir de là, plusieurs scénarios sont possibles - un cas de « droit commun » et trois cas « alternatifs »  - pour arriver au déclenchement d'une procédure de rétablissement personnel et donc à une saisine du juge de l'exécution (7), désigné par le législateur comme seul compétent en la matière (C. consom., art. L. 330-1 nouveau). Mais en tout état de cause, cela ne pourra se faire sans l'accord du débiteur.

Première hypothèse : la procédure est déclenchée au cours de la phase d'instruction et d'aiguillage du dossier. Le débiteur lui-même peut solliciter son ouverture mais ce peut être également la commission de surendettement qui, constatant la « situation irrémédiablement compromise » de l'intéressé, décide d'en saisir le juge de l'exécution. A charge toutefois pour elle d'avoir préalablement « convoqué le débiteur et obtenu son accord » (C. consom., art. L. 331-3, al. 10 nouveau).

L'absence de réponse de l'intéressé aux convocations vaut refus de cette saisine, et non acceptation comme le prévoyait le projet de loi à l'origine. Et en cas de refus du débiteur, la commission reprend sa mission dans son cadre « traditionnel ».

Deuxième cas de figure : la « situation irrémédiablement compromise » du débiteur est constatée au cours de l'exécution d'un plan conventionnel ou des recommandations de la commission (C. consom., art. L. 331-7-2 nouveau). Le traitement amiable traditionnel peut alors être interrompu à la demande du débiteur, pour que le dossier soit orienté vers une procédure de rétablissement personnel. Après avoir constaté la bonne foi du débiteur, la commission saisit le juge de l'exécution à cette fin et le plan ou les recommandations dont l'exécution a été interrompue sont caducs.

Deux situations peuvent permettre au débiteur de saisir directement le juge de l'exécution aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel : la commission de surendettement tarde à achever l'instruction du dossier et à l'orienter ; la décision de la commission est contestée.

La loi impose désormais à la commission de surendettement de décider de l'orientation du dossier dans les 6 mois suivant son dépôt (C. consom., art. L. 331-3 modifié). Dans l'esprit des parlementaires, ce délai a la valeur d'une « ardente obligation » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest). Mais qu'en est-il si la commission n'a toujours pas pris de décision passé ces 6 mois ? Députés et sénateurs auront beaucoup hésité à offrir, dans ce cas, la possibilité au débiteur de saisir le juge directement pour demander l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel. Ils ont finalement décidé de donner à la commission un délai supplémentaire de 3 mois avant que le débiteur ne puisse le faire sans passer par elle. Autrement dit, c'est seulement au terme d'un délai de 9 mois à compter du dépôt du dossier que, si la commission n'a toujours pas décidé de son orientation, le débiteur pourra de sa propre initiative saisir le juge de l'exécution (C. consom., art. L. 332-5 nouveau). Cela représente une exception majeure au principe qui veut que les commissions de surendettement exercent le rôle de « gare de triage » en transmettant au juge les seuls dossiers relatifs aux situations irrémédiablement compromises.

Précision de la loi : au cours des 3 mois suivant la date d'expiration du délai imposé aux commissions, le taux d'intérêt applicable à tous les emprunts en cours contractés par le débiteur est le taux d'intérêt légal, sauf décision contraire de la commission intervenant au cours de cette période ou du juge intervenant à son issue.

Le juge de l'exécution peut, à la suite de la contestation d'une décision de la commission par le débiteur et à la demande de ce dernier, initier la procédure de rétablissement personnel, si les conditions d'ouverture sont réunies (C. consom., art. L. 332-5 nouveau).

Une fois le juge de l'exécution saisi, ce dernier a 1 mois pour convoquer le débiteur et les créanciers connus à une audience d'ouverture de la procédure de rétablissement personnel. Il peut « inviter » un travailleur social à « assister » à cette audience (C. consom., art. L. 332-6, al. 2 nouveau). Les associations de consommateurs tout comme le Conseil économique et social auraient souhaité que cette présence soit systématique à l'audience, à tout moment. Mais les parlementaires ont, pour leur part, estimé qu'elle n'était pas nécessaire pour tous les débiteurs et à toutes les audiences.

La mesure est « destinée à faciliter le contact entre le débiteur et les services sociaux, car l'expérience montre que les surendettés ne se rendent guère auprès de ces services lorsqu'ils y sont invités par la commission », explique le sénateur (UMP) Eric Doligé (Avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé).

Après avoir entendu le débiteur-  « s'il se présente », a tenu à préciser le législateur -et apprécié à la fois le caractère irrémédiablement compromis de sa situation et sa bonne foi, le juge rend son jugement prononçant, le cas échéant, l'ouverture de la procédure. Celle-ci entraîne la suspension des procédures d'exécution diligentées contre le débiteur et portant sur les dettes autres qu'alimentaires (C. consom., art. L. 332-6, al. 2 nouveau) (8). Cette suspension est acquise jusqu'au jugement de clôture.

Dès l'ouverture de la procédure commence alors une sorte de « phase d'observation ». Le juge de l'exécution peut, à ce stade, faire procéder à une enquête sociale et ordonner un suivi social du débiteur (C. consom., art. L. 332-6, al. 3 nouveau). Il peut également désigner un  mandataire figurant sur une liste établie dans des conditions qui restent à fixer par décret. Ou, au contraire, choisir de ne pas en désigner. « Lorsque les dossiers sont simples, exsangues, ou qu'il n'y a pas de créancier, il faut laisser la possibilité au juge de choisir s'il y a lieu ou non de désigner un mandataire, d'autant que le fait de ne pas [le faire] allège le coût de la procédure » (J.O.A.N. [C.R.] n° 79 du 12-07-03).

L'étape suivante est l'appel aux créanciers. C'est ainsi au mandataire - ou à défaut, au juge - de « procéder aux mesures de publicité destinées à recenser les créanciers qui produisent leurs créances », dans des conditions qui seront précisées par décret (C. consom., art. L. 332-7 nouveau). Les créances qui n'auront pas été produites dans le délai réglementaire sont éteintes, sauf à ce que soit prononcé par le juge un relevé de forclusion (9).

Le mandataire doit, en outre, dresser un bilan de la situation économique et sociale du débiteur, vérifier les créances et évaluer les éléments d'actif et de passif. Il a 4 mois à compter de sa désignation pour rendre son rapport au juge.

A compter du jugement prononçant l'ouverture de la procédure, le débiteur ne peut aliéner ses biens - c'est-à-dire les transmettre gratuitement (par don ou legs) ou les vendre -sans l'accord du mandataire ou, à défaut de mandataire, du juge.

A noter : à tout moment de la procédure et jusqu'au jugement de clôture, le juge peut, s'il estime que la situation du débiteur n'est pas irrémédiablement compromise, renvoyer le dossier à la commission de surendettement (C. consom., art. L. 332-12 nouveau). Il en sera ainsi, par exemple, si la mission du mandataire révèle une possibilité d'apurement du passif, met en évidence des éléments d'actifs occultés ou encore en cas de retour à meilleure fortune en cours de procédure.

Les députés avaient prévu, dans un premier temps, que le bénéfice de la procédure de rétablissement personnel ne serait offert qu'une seule fois dans une vie. Cela afin d'éviter les abus. Mais, sous l'impulsion des sénateurs, la loi Borloo n'interdit pas, au final, à une même personne de bénéficier, le cas échéant, d'une deuxième procédure. « Une personne peut se trouver, pour des raisons totalement indépendantes de sa volonté, à deux moments de sa vie dans une situation irrémédiablement compromise » ,a expliqué le sénateur (UMP) Jean-Jacques Hyest au cours des débats (J.O. Sén. [C.R.], n° 78 du 24-07-03) . Pour lui, le meilleur moyen d'éviter les abus est ainsi de « définir un critère d'éligibilité pertinent et de laisser au juge la marge d'appréciation nécessaire » .

Après la phase d'observation, le juge - le cas échéant sur le rapport du mandataire - est alors amené à prononcer la liquidation judiciaire du patrimoine personnel du débiteur, à supposer bien sûr que des éléments de ce dernier puissent être liquidés.

Le périmètre du patrimoine pris en compte exclut en effet les «  biens meublants nécessaires à la vie courante » et les «  biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle » (C. consom., art. L. 332-8 nouveau). Sur cette dernière notion, le sénateur (UMP) Eric Doligé précise : « Il s'agit [...], par ce terme, de ne pas viser exclusivement une activité professionnelle déclarée et rémunérée mais de manière générale toute activité de type professionnel nécessaire à la survie financière de la personne  » (Avis Sén. n° 405, juillet 2003, Doligé). En fait, pour le parlementaire, « la qualification de la nature de l'activité et des biens non professionnels et non liquidables qui sont associés à cette activité [relèvera] sans doute de l'appréciation du juge, qui [sera] amené à établir au cas par cas l'importance de l'activité au regard des fonctions financières et de maintien du lien social, ainsi que la qualification des biens en tant que prolongement nécessaire de ladite activité ».

Le juge désigne un liquidateur, qui peut être, le cas échéant, le mandataire. Le jugement qui prononce la liquidation emporte de plein droit dessaisissement du débiteur de la disposition de ses biens. Et ses droits et actions sur son patrimoine personnel sont exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur.

Ce dernier a 12 mois pour vendre les biens du débiteur à l'amiable ou, à défaut, organiser une vente forcée dans les conditions relatives aux procédures civiles d'exécution. Dans cette dernière hypothèse, lorsqu'une procédure de saisie immobilière engagée avant le jugement d'ouverture a été suspendue par l'effet de ce dernier, les actes effectués par le créancier saisissant sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles. La saisie immobilière peut reprendre son cours au stade où le jugement d'ouverture l'avait suspendue.

Le liquidateur procède à la répartition du produit des actifs et désintéresse les créanciers suivant le rang des sûretés (10) assortissant leurs créances. Il rend compte de sa mission au juge dans des conditions ultérieurement fixées par décret.

Malgré l'instauration de la procédure de rétablissement personnel, le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle vont continuer de pouvoir bénéficier du régime particulier de la faillite civile. Les deux dispositifs vont ainsi coexister dans ces départements. La procédure de droit local a toutefois subi quelques aménagements destinés à la moderniser et à la rendre cohérente avec la nouvelle législation.

Parmi les plus significatifs : l'introduction de la bonne foi dans les critères de recevabilité d'une demande d'ouverture d'une procédure de faillite civile (code du commerce [C. com.], art. L. 628-1, al. 1 modifié) .

Le juge de l'exécution peut aussi désormais désigner, « avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure », une personne qualifiée pour établir un « bilan de la situation économique et sociale du débiteur ».

La loi rend également facultatives certaines phases de la faillite civile afin d'en réduire le coût. Possibilité est ainsi donnée au juge de l'exécution de faire l'impasse sur « l'inventaire des biens de la personne » (C. com., art. L. 628-2 modifié) . Cela peut en effet se révéler inutile lorsqu'il y a peu d'éléments d'actif et qu'ils sont de faible valeur. Dans le même esprit, en cas de liquidation, il ne sera pas procédé, sauf décision contraire du juge-commissaire, à une vérification des créances « s'il apparaît que le produit de la vente de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice » (C. com., art. L. 628-3 modifié) .

Autre innovation : le pouvoir donné aux tribunaux d'instituer, « à titre exceptionnel », lors de la clôture des opérations de liquidation judiciaire, une contribution au passif à la charge du débiteur, payable dans un délai de 2 ans (C. com., art. L. 628-4 nouveau) . Cette contribution sera fonction des facultés contributives de l'intéressé, c'est-à-dire de ses ressources minorées des charges incompressibles. Elle sera réduite en cas de diminution des ressources ou d'augmentation des charges du contributeur. Les créanciers pourront de nouveau poursuivre le débiteur qui n'aurait pas exécuté sa contribution au passif (C. com., art. L. 628-5 nouveau) .

A signaler enfin : le jugement prononcé dans le cadre de la faillite civile sera désormais inscrit, non plus au casier judiciaire des intéressés, mais au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), et ce pour une période de 8 ans (C. com., a

A titre exceptionnel, s'il estime que la liquidation judiciaire peut être évitée, le juge peut, le cas échéant sur proposition du mandataire, établir un plan de redressement (et prendre ainsi les mesures prévues à l'article L. 331-7 du code de la consommation, comme le rééchelonnement du paiement des dettes) (C. consom., art. L. 332-10 nouveau).

Une hypothèse qui peut se présenter quand un plan conventionnel n'a pu être établi - « par exemple parce que l'ensemble des créanciers n'a pas été sollicité ou parce qu'il y a des créances fiscales »  - mais que « la liquidation n'est pas pour autant à coup sûr nécessaire » (J.O. Sén. [C.R.] n° 78 du 24-07-03).

Le jugement qui arrête un tel plan le rend opposable à toutes les parties. Il revient au juge d'en fixer la durée, sans que celle-ci puisse excéder 10 ans.

En cas d'inexécution du plan, le juge en prononce la résolution.

Si l'actif réalisé est suffisant pour désintéresser les créanciers, le juge prononce la clôture de la procédure. Si, au contraire, il est insuffisant ou « si le débiteur ne possède rien d'autre que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle  », le magistrat prononce la clôture pour insuffisance d'actif. Celle-ci emporte effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur (C. consom., art. L 332-9 nouveau). A l'exception, toutefois, de celles dont le prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé. « Le but est d'éviter que quelqu'un qui a payé pour le compte de quelqu'un d'autre, membre de la famille, proche ou autre, se retrouve dans l'impossibilité de récupérer ce qu'il a payé pour le compte du débiteur, en cas de retour de celui-ci à meilleure fortune, par exemple », a expliqué devant l'Assemblée nationale le député (UMP) Philippe Houillon (J.O.A.N. [C.R.] n° 79 du 12-07-03).

Le juge peut encore ordonner à ce stade des mesures de suivi social du débiteur.

Les personnes ayant fait l'objet d'une procédure de rétablissement personnel sont inscrites pour une période de 8 ans au fichier des incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels, géré par la Banque de France (C. consom., art. L. 332-11 nouveau).

A noter : actuellement, le débiteur qui bénéficie de la procédure du traitement du surendettement peut en être déchu s'il a fait de fausses déclarations, remis des documents inexacts, détourné ou dissimulé certains biens ou encore aggravé son endettement sans l'accord de ses créanciers. La même sanction est transposée au débiteur bénéficiaire de la procédure de rétablissement personnel (C. consom., art. L. 333-2 modifié).

Faute d'indication particulière dans le texte, la loi Borloo est, en principe, entrée en vigueur un jour franc après sa publication au Journal officiel , soit le 4 août 2003. Mais plusieurs dispositions, notamment celles relatives à la procédure de rétablissement personnel, nécessitent la parution de décrets d'application. Au ministère délégué à la ville, on table ainsi sur une mise en œuvre effective au 1^erjanvier 2004. Le temps nécessaire non seulement à l'écriture des textes réglementaires mais également à l'information des tribunaux et des commissions de surendettement.

Toujours selon le ministère, la loi ne devrait, en outre, être applicable qu'aux dossiers de surendettement déposés postérieurement à sa publication. Les autres restant soumis à l'ancienne législation.

Au-delà de la création de la nouvelle procédure de rétablissement personnel, la loi du 1^er août modifie sur plusieurs points le dispositif de traitement des situations de surendettement dans son ensemble et à des procédures en particulier.

La commission de surendettement comprend actuellement, outre le préfet qui la préside, le trésorier-payeur général, le directeur des services fiscaux, le représentant local de la Banque de France et deux personnalités choisies par le préfet, la première sur proposition de l'Association des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, la seconde sur celle des associations familiales ou de consommateurs. Le projet de loi initial prévoyait d'ajouter à ces 6 membres un juriste et un travailleur social. Mais les parlementaires ont craint qu'une augmentation de l'effectif de la commission n'ait comme conséquence d'en alourdir le fonctionnement.

Pour le sénateur Jean-Jacques Hyest (UMP), par exemple, « la présence d'un juriste comme membre délibérant de la commission ne constitue pas une réponse pertinente à la question de la vérification des créances : en effet, cette vérification incombe au secrétariat de la commission, assuré par la Banque de France en amont des réunions de la commission » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest). Ainsi, « si l'objectif est de rendre cette vérification plus systématique et exhaustive sans pour autant allonger les délais d'instruction des dossiers, il convient de renforcer les secrétariats chargés de cette instruction... mais cela ne relève pas du législateur ! ».

La présence d'un travailleur social dans l'effectif de la commission n'a pas paru davantage indispensable aux parlementaires. Ils ont toutefois considéré que la présence d'une «  personnalité justifiant d'une expérience dans le domaine de l'économie sociale et familiale, ainsi que d'une personne justifiant d'un diplôme et d'une expérience dans le domaine juridique  » lors de la réunion de la commission pouvait se justifier. Un juriste et un travailleur social sont ainsi associés désormais à l'instruction du dossier et assistent aux réunions de la commission... mais avec simplement voix consultative, et non délibérative comme cela avait été envisagé (C. consom., art. L. 331-1, al. 4 nouveau).

Votée le même jour que la loi Borloo, la loi sur la sécurité financière (11) renforce les garanties afférentes à la publicité pour le crédit à la consommation. Elle consacre ainsi l'existence d'un principe en vertu duquel toute publicité pour ce type de crédit doit être « loyale et informative » (C. consom., art. L. 311-4 modifié). Un certain nombre d'obligations formelles doivent, à ce titre, être respectées (12) , par exemple de « préciser l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global annuel du crédit, à l'exclusion de tout autre taux, ainsi que les perceptions forfaitaires ». Les principales informations relatives à l'opération proposée (13) doivent, en outre, dorénavant figurer « dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement et s'inscrire dans le corps principal du texte publicitaire ». Autre nouvelle garantie pour l'information du consommateur : l'obligation pour les établissements prêteurs de distinguer l'offre préalable de crédit - qui constitue un engagement contractuel - du support publicitaire.

La loi sur la sécurité financière vient interdire, par ailleurs, tout prêt donnant à penser qu'il va entraîner une augmentation de ressources ou qu'une réserve automatique d'argent sera immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable.

Et en cas de reconduction du contrat de crédit, l'emprunteur dispose désormais d'un délai de 20 jours pour s'opposer aux modifications qui peuvent lui être proposées à cette occasion (nouvelles conditions de taux ou de remboursement, etc.) (C. consom., art. L. 311-9 modifié). En cas de refus de ces propositions, il sera tenu de rembourser, aux conditions précédant ces modifications, le montant de la réserve d'argent déjà utilisée, sans pouvoir toutefois procéder à une nouvelle utilisation de l'ouverture du crédit.

La loi fait encore peser sur les prêteurs un certain nombre d'autres obligations, comme celle de respecter un « délai raisonnable » pour envoyer au débiteur, avant chaque date de paiement, son relevé mensuel.

Probablement pour laisser aux établissements financiers concernés le temps d'effectuer les modifications nécessaires de leurs systèmes informatiques, toutes ces dispositions seront « applicables aux publicités faites, reçues ou perçues en France ainsi qu'aux contrats de crédit consentis ou renouvelés 6 mois après la promulgation de la loi ». Soit à compter du 1^er février 2004.

Au cours des débats parlementaires, de nombreuses questions ont tourné autour du « reste à vivre », cette somme laissée à la disposition du débiteur pour lui permettre de faire face aux charges de la vie courante. Il est actuellement défini comme la part de ressources qui ne peut être inférieure à un montant égal au revenu minimum d'insertion dont disposerait le ménage. Le projet de loi prévoyait à l'origine que le « reste à vivre » n'inclurait plus les prestations insaisissables (c'est-à-dire notamment les prestations familiales, l'allocation aux adultes handicapés, l'allocation d'aide au retour à l'emploi...).

Au final, le législateur a décidé d'en rester à la définition actuelle du « reste à vivre » qui, tout en fixant un seuil, permet, explique le sénateur (UMP) Jean-Jacques Hyest, « d'adapter le calcul qui en est fait aux situations concrètes laissées à l'appréciation des commissions de surendettement » (Rap. Sén. n° 404, juillet 2003, Hyest). Il sera toutefois dorénavant fixé par la commission, « après avis de la personne justifiant d'une expérience dans le domaine de l'économie sociale et familiale » (C. consom., art. L. 331-2, al. 2 modifié). Cette présence devant permettre de « mieux appréhender les situations et adapter en conséquence le montant du “reste à vivre” ».

Les dettes fiscales, parafiscales et envers les organismes de sécurité sociale jouissaient jusqu'à présent d'un statut spécifique les faisant échapper aux mesures de rééchelonnement ou de report de paiement recommandées par la commission de surendettement. Ce ne sera désormais plus le cas : leur régime est aligné sur celui des autres dettes (C. consom., art. L. 331-7 modifié), permettant ainsi un traitement global du passif.

Dans le même esprit, la commission pourra dorénavant recommander, dans le cadre d'un moratoire, la suspension de l'exigibilité des créances de nature fiscale (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié). Et recommander l'effacement (partiel) des dettes fiscales, au même titre que les autres dettes, si le débiteur est toujours insolvable à l'issue du moratoire. Auparavant, il était seulement admis que les dettes fiscales pouvaient faire l'objet « de remises totales ou partielles » requises dans des conditions particulières auprès de l'administration fiscale. Cela ne sera plus le cas désormais (livre des procédures fiscales, art. L. 247 modifié).

A noter : sont exclues de toute remise, rééchelonnement ou effacement, les dettes alimentaires, ainsi que les dommages-intérêts et amendes prononcés dans le cadre d'une condamnation pénale (C. consom., art. L. 333-1 modifié). Il peut cependant être fait exception à cette interdiction, pour les dettes alimentaires et les dommages-intérêts, si le créancier donne son accord.

Au stade de la conciliation, la commission de surendettement a pour mission d'élaborer un plan conventionnel de redressement approuvé par le débiteur et ses principaux créanciers. La durée totale de ce plan est désormais limitée (ce qui n'était pas le cas auparavant) à  10 ans, révision ou renouvellement compris le cas échéant (C. consom., art. L. 331-6 modifié). Une exception toutefois :les mesures du plan peuvent excéder ce délai lorsqu'elles concernent le remboursement de prêts contractés pour l'achat d'un bien immobilier constituant la résidence principale et dont le plan permet d'éviter la cession par le débiteur.

La durée maximale des mesures recommandées prises par la commission à la demande du débiteur en cas d'échec de la mission de conciliation (rééchelonnement, report...) est, quant à elle, portée de 8 à 10 ans (C. consom., art. L. 331-7 modifié). La dérogation est la même que pour le plan conventionnel de redressement : les mesures peuvent excéder ce délai lorsqu'elles concernent le remboursement de prêts contractés pour l'achat d'un bien immobilier constituant la résidence principale et dont les recommandations permettent d'éviter la cession.

Lorsqu'elle constate l'insolvabilité du débiteur, caractérisée par l'absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d'apurer tout ou partie de ses dettes, qui rend inapplicables les mesures recommandées, la commission de surendettement pouvait jusqu'à présent prescrire un moratoire pour l'exigibilité des créances autres qu'alimentaires et fiscales (14), pour une durée de 3 ans.

Pour distinguer cette situation d'insolvabilité, en quelque sorte temporaire, de la situation « irrémédiablement compromise » rendant éligible à l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel , la nouvelle loi indique que la commission doit précisément, pour décider de prescrire un moratoire, n'avoir pas retenu le caractère irrémédiable de l'insolvabilité (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié).

La durée maximale du moratoire est, par ailleurs, ramenée de 3 à 2 ans (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié).

La commission de surendettement pouvait, jusqu'à présent, dans le cadre de ses recommandations « extra- ordinaires », proposer en dernière instance un effacement total ou partiel des dettes du débiteur. L'insertion dans le dispositif de la nouvelle procédure de rétablissement personnel tendait donc à instaurer deux procédures concurrentes d'effacement total des dettes, l'une susceptible d'intervenir dès la première demande du débiteur lorsque sa situation serait qualifiée d'irrémédiablement compromise, l'autre au terme d'un processus qui aurait successivement mis en œuvre des recommandations de rééchelonnement puis de moratoire. C'est pourquoi le législateur a décidé de réserver la possibilité de proposer un effacement total des dettes au seul juge de l'exécution dans le cadre de la procédure de rétablissement. La commission de surendettement, qui, à l'issue d'un moratoire, se retrouve face à un débiteur demeurant insolvable, ne peut donc plus recommander qu'un effacement partiel du passif (C. consom., art. L. 331-7-1 modifié).

Le législateur n'a pas modifié sur le fond la définition de la situation de surendettement : elle reste caractérisée par « l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir » (15). Une nouveauté cependant : la prise en compte, dans les critères permettant d'évaluer l'éligibilité de sa situation à la procédure de traitement du surendettement, de la caution accordée par le débiteur pour une entreprise. Autrement dit, le débiteur qui ne peut faire face à son « engagement de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société » - dont il n'a pas été, en droit ou en fait, le dirigeant - peut désormais faire l'objet de mesures de traitement du surendettement (C. consom., art. L. 330-1 nouveau).

Selon la Banque de France, le nombre de dossiers déposés auprès des commissions de surendettement, en diminution en 2001 avec 138 000, a recommencé à augmenter : 145 000 ont été enregistrés en 2002 et 83 000 durant le premier semestre 2003. Pourtant, l'Observatoire de l'endettement des ménages fait état, pour la première fois depuis 1996, d'une diminution de la proportion des ménages endettés, passée de 53 % à 51 % en un an. Mais lui aussi détecte une progression des ménages catalogués comme « fragiles » (c'est-à-dire incapables de rembourser leurs dettes sans nouvel emprunt), dont la part est passée de 3,8 % à 4,1 % en un an.

Après l'étude publiée l'an dernier par la Banque de France sur le profil des personnes surendettées (16) , une analyse de la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques jette un autre éclairage sur le phénomène (17) . Ses chiffres portent sur l'ensemble des familles pour lesquelles les charges de remboursement de la dette privée dépassent 30 %du budget annuel. 1,5 million de ménages sont concernés, soit 6,5 %. Parmi eux, 3,9 % doivent débourser plus de 35 % de leur revenu, et 2,3 %plus de 40 % !

Si l'on place le seuil à 30 %, les ménages surendettés sont plus nombreux parmi les 30-49 ans et ceux ayant un niveau de vie inférieur au niveau de vie médian. Le risque de surendettement décroît avec l'âge et l'augmentation du niveau de vie, mais - c'est plus surprenant - croît avec le patrimoine.

Dans 82 % des cas, la « personne de référence » des familles surendettées est titulaire d'un emploi. Cependant, 9 %des ménages ont été confrontés à une perte de travail dans l'année. Deux proportions légèrement supérieures à celles que l'on rencontre dans l'ensemble des ménages endettés. L'étude confirme (sans surprise) la forte vulnérabilité des familles monoparentales et des personnes isolées ainsi que, dans une moindre mesure, des ménages comportant un seul actif ou aucun.

45 % des ménages surendettés n'ont qu'une dette immobilière, tandis que 44 % cumulent dette immobilière et autres emprunts, soit une proportion 2,5 fois supérieure à celle de l'ensemble des ménages endettés. 14 % ont souscrit un prêt permanent. 43 % connaissent de fréquents découverts bancaires.

Olivier Songoro

Il est désormais expressément prévu que le débiteur est informé, « par la notification de la décision de recevabilité », de la faculté qui lui est offerte d'être entendu par la commission (C. consom., art. L. 331-3, al. 4 modifié). Auparavant, la loi ne faisait que mentionner cette faculté, sans préciser par quel biais il était procédé à cette information.

Le législateur a voulu éviter que le paiement de prestations effectué par prélèvements- exigé par certains créanciers - aboutisse à aggraver artificiellement la situation financière du débiteur par le biais des frais ou commissions perçus en cas de rejet de l'avis de prélèvement. Dorénavant, « en cas de rejet d'un avis de prélèvement postérieur à la notification de la décision de recevabilité, les créanciers ne peuvent percevoir des frais ou commissions y afférents » (C. consom., art. L. 331-3, al. 2 modifié).

La loi Borloo prévoit la compétence du juge de l'exécution pour connaître des recours dirigés contre les décisions de la commission en matière de recevabilité et d'orientation des dossiers (C. consom., art. L. 331-3 modifié). Jusqu'à présent, la compétence du juge n'était explicite que vis-à-vis des décisions relatives à la recevabilité. Rien n'était indiqué concernant celles relatives à l'orientation.

Un débiteur va ainsi pouvoir, par exemple, contester le refus de la commission de saisir le juge aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel.

La durée d'inscription au fichier des incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels des personnes faisant l'objet d'un plan conventionnel ou de recommandations est portée de 8 à 10 ans (C. consom., art. L. 333-4, al. 3 modifié).