Les ministères des Affaires sociales et des Finances ont transmis aux services déconcentrés une instruction commune pour les aider à « distinguer les actions qui relèvent de la subvention de celles qui relèvent du domaine des marchés publics » menées par les associations intervenant dans le champ de l'accueil et de la réinsertion sociale (1). L'objectif : permettre un versement plus rapide des subventions de l'Etat.
Ce texte se veut un « outil d'aide à la décision » pour les directions départementales des affaires sanitaires sociales (DDASS). Il a vocation à régir « toute nouvelle collaboration avec un opérateur ou [le] renouvellement d'une convention annuelle ou pluriannuelle », mais ne vise pas « à remettre en cause avant échéance les conventions existantes ».
L'instruction concerne « les actions précédemment rattachées à la notion d'urgence sociale, c'est-à-dire l'hébergement d'urgence, l'accueil et la veille sociale, services qui entrent dans le champ d'application de l'article 30 du code des marchés publics ». Soit, concrètement, les actions à destination « des personnes sans domicile ou des demandeurs d'asile et, plus largement, de toutes les personnes en très grande difficulté sociale ». S'il est impossible d'établir une « typologie exhaustive » de ces actions, en raison notamment de leur « diversité et évolutivité », la circulaire en donne toutefois une description en annexe. Il s'agit, entre autres :
« des dispositifs d'urgence pouvant dans certains cas être gérés par des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) à titre d'activité annexe n'entrant pas dans le périmètre de l'établissement autorisé et tarifé » ;
des actions menées par des grands opérateurs nationaux (Sonacotra...) auxquels la direction des populations et des migrations fait appel pour l'accueil des demandeurs d'asile et qui mettent en place une offre complémentaire à celle des établissements pérennes ;
des dispositifs de veille et d'écoute sociale du type 115 et des équipes mobiles ou encore de différentes formes d'accueil de jour.
En revanche, la question ne se pose pas pour les centres d'hébergement et de réinsertion sociale :leur réglementation spécifique les place hors du champ du code des marchés publics et les fait échapper aux règles applicables aux subventions de l'Etat. Sont aussi exclus les centres d'accueil de demandeurs d'asile et les centres provisoires d'hébergement, structures pérennes de même nature juridique que les CHRS.
Les éléments de distinction entre subvention et marché public sont également précisés en annexe. Il y a subvention s'il s'agit « pour une collectivité d'apporter un concours financier aux activités d'une association qui a bâti un projet spécifique ». Tandis que les marchés publics « sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public [...] pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Etant rappelé que ceux de l'article 30 du code des marchés publics, qui ont notamment pour l'objet « des services sociaux et sanitaires », permettent « l'utilisation d'une procédure allégée, limitée à l'obligation de définir les prestations par référence à des normes, lorsqu'elles existent, ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution ».
De fait, le caractère associatif de l'intervenant et la nature de l'activité menée ne permettent pas, à eux seuls, de conclure à la présence d'une subvention. Aussi le document décrit-il les critères de distinction et leur hiérarchie. Celui de l'initiative du projet est déterminant : il y a subvention si l'initiative provient de l'association, et marché public si elle provient de l'administration. Celui de la part de l'Etat dans le financement du projet ou du fonctionnement de l'association l'est moins. De même, le fait que les besoins à satisfaire concernent des tiers et non directement l'administration ne constitue pas non plus un indice suffisant pour un recours à la subvention. Enfin, la distinction entre subvention et marché public ne peut pas reposer sur l'objet du contrat. En revanche, « l'existence d'un besoin préalablement défini par l'administration pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d'un prestataire rémunéré » est décisive.
L'instruction consacre deux autres annexes aux conseils pratiques pour la mise en œuvre de l'article 30 du code des marchés publics (invitation à rédiger un cahier des charges, un contrat écrit, à faire jouer la concurrence...) et pour la présentation des dossiers de subvention conformément à la circulaire du Premier ministre du 24 décembre 2002 (2). Elle rappelle, par ailleurs, que l'ordonnateur doit pouvoir justifier du mode de gestion qu'il a retenu et que sa responsabilité est encadrée juridiquement : si une convention d'attribution de subvention présente toutes les caractéristiques d'un marché public, elle peut être requalifiée comme telle par le juge. Le non-respect des règles du code des marchés publics, quant à lui, peut entraîner l'intervention du juge administratif dans le cadre d'un référé précontractuel, initié avant la signature du contrat, et du juge pénal au titre du délit de favoritisme.
(1) Cette instruction sera ultérieurement actualisée pour tenir compte de la révision du code des marchés publics.
(2) Voir ASH n° 2292 du 3-01-03.