L'ASSOUPLISSEMENT DES 35 HEURES

Loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi (Loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 et décision du Conseil constitutionnel n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003, J.O. du 18-01-03) « Introduire des souplesses là où la loi du 19 janvier 2000 [sur la réduction négociée du temps de travail] avait imposé des contraintes inutiles et complexes », mais aussi replacer la négociation collective au cœur de l'aménagement du temps de travail. Le tout « sans remettre en cause la durée légale de 35 heures ». C'est en ces termes que François Fillon et le député Pierre Morange, rapporteur à l'Assemblée nationale, ont présenté les objectifs du volet « 35 heures » de la loi du 17 janvier 2003 (J.O.A.N. [C.R.] n° 37 du 3-10-02, page 2846 et Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange). Selon le ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, la rigidité de la loi Aubry II a entraîné « dans certains secteurs d'activité, faute de marges de manœuvre, une flexibilité mal vécue par les salariés et une stagnation des salaires » auxquelles il fallait mettre fin (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet).

Le cœur de la réforme : le régime des heures supplémentaires, que François Fillon souhaite rendre plus lisible et plus simple car c'est de lui « dont dépendent en réalité tant le rythme de travail des salariés que l'organisation du travail au sein des entreprises » (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet). Mais la loi s'attaque également au calcul de la durée annuelle du travail, jugé trop complexe, à la définition des différentes catégories de cadres et au compte épargne-temps. Elle tend, par ailleurs, à mettre fin au contentieux des heures supplémentaires qui s'est développé dans les établissements sociaux et médico- sociaux privés à but non lucratif à l'occasion de la mise en œuvre de la réduction du temps de travail. Enfin, au cours des débats à l'Assemblée nationale, un amendement, introduit avec l'avis favorable du gouvernement, est venu modifier le régime de l'astreinte au regard de son articulation avec les temps de repos obligatoires.

Saisi par les parlementaires de l'opposition, qui accusaient le gouvernement de vouloir remettre en cause les accords « 35 heures » conclus jusque-là, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 13 janvier, a validé la loi. Celle-ci, rappelons-le, comporte deux autres pans, qui entreront en vigueur à partir du 1^er juillet 2003 et feront l'objet de dossiers ultérieurs dans les ASH  : l'un est relatif à l'harmonisation des SMIC, l'autre à la simplification du système d'allégements de charges (1).

Sauf mention contraire, les dispositions de la loi Fillon sont applicables depuis le 20 janvier 2003, soit un jour franc après la publication de la loi au Journal officiel. Une circulaire de la direction des relations du travail, en cours d'élaboration, doit venir les expliciter.

La loi du 17 janvier 2003 simplifie le régime des heures supplémentaires tant en ce qui concerne les majorations applicables que la fixation des contingents annuels et le repos compensateur obligatoire.

L'article L. 212-5 du code du travail qui définit le régime de taxation des heures supplémentaires est en partie réécrit dans un souci de simplification. En outre, il laisse à la négociation collective le soin de fixer les taux de majoration des heures ainsi accomplies, tout en maintenant un système légal d'application subsidiaire.

Pour mémoire, avec la loi Aubry II du 19 janvier 2000 (2), les quatre premières heures effectuées au-delà de la durée légale du travail (36^e à 39^e heure incluse) donnaient lieu à une bonification de 25 % dans les entreprises de plus de 20 salariés et de 10 % dans celles de 20 salariés et moins, ce taux de 10 % devant passer à 25 % au 1^er janvier 2003. Et, à défaut d'accord collectif prévoyant le versement d'une majoration de salaire, la bonification était obligatoirement attribuée sous forme de repos. Pour les heures supplémentaires réalisées au-delà de 39 heures, le salarié percevait une majoration de salaire égale à 25 % pour les heures comprises entre la 40^e et la 43^eincluse, et de 50 % pour les suivantes, sauf si un accord collectif prévoyait un repos compensateur équivalent.

La loi Fillon unifie le régime des 8 premières heures supplémentaires en supprimant la distinction entre bonification en repos et en majoration de salaire. Désormais, le principe est que toutes les heures supplémentaires, quel que soit leur rang, donnent lieu à une majoration de salaire, même en l'absence d'accord collectif le prévoyant expressément (code du travail [C. trav.], art. L. 212-5 I modifié). Mais une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut toujours prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations par un repos compensateur de remplacement équivalent (C. trav., art. L. 212-5 II modifié).

En outre, il revient dorénavant aux partenaires sociaux de fixer, par convention ou accord de branche étendu, le taux de la majoration de salaire des heures supplémentaires , jusqu'à présent uniquement déterminé par la loi. Une seule limite à leur liberté de négociation : le taux de la majoration ne peut pas être inférieur à 10  %. En revanche, la loi ne fixe aucun plafond (C. trav., art. L. 212-5 I modifié).

Le député Pierre Morange, rapporteur de la loi à l'Assemblée nationale, explique qu'il « appartiendra aux organisations représentatives des salariés et aux représentants patronaux de s'entendre sur le régime adéquat de majoration des heures supplémentaires devant s'appliquer à l'ensemble des entreprises et des salariés relevant d'une même branche. Le taux choisi résultera d'une négociation prenant en considération les besoins et les contraintes propres à chaque secteur d'activité. » De fait, le taux de majoration pourra varier d'une branche à l'autre. Et, toujours selon Pierre Morange, « la loi [n'imposant] nullement à l'accord de branche de fixer des seuils différents de majoration selon le nombre d'heures supplémentaires effectuées, les partenaires sociaux pourront décider de fixer un taux unique pour toutes les heures supplémentaires ou déterminer des taux plus élevés au fur et à mesure que ces heures sont plus nombreuses ». En outre, « selon le principe traditionnel de faveur, des accords d'entreprise pourraient, au sein de chaque branche, accorder des avantages supérieurs aux salariés :les taux de majoration pourraient ainsi être augmentés par rapport aux taux figurant dans l'accord de branche étendu » (Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange, pages 56 et 58).

A défaut de convention ou d'accord de branche fixant le taux de majoration des heures supplémentaires, c'est le régime légal qui s'applique de manière subsidiaire. Il en sera ainsi dans trois cas : aucune négociation n'a été ouverte sur le sujet ; les partenaires sociaux ne sont parvenus à aucun accord ; un accord de branche a bien été conclu mais il n'a pas été étendu par le ministère du Travail, notamment parce qu'il a été signé par une ou plusieurs organisations syndicales minoritaires (Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange).

Les taux légaux sont les suivants :

 majoration de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires (de la 36^e à la 43^e heure incluse)  ;

 majoration de 50 % pour les suivantes (à partir de la 44^e heure).

Toutefois, pour les entreprises de 20 salariés au plus,  le régime transitoire de taxation des heures supplémentaires mis en place par la loi Aubry II pour faciliter leur passage aux 35 heures est prorogé de 3 ans. Ainsi, jusqu'au 31 décembre 2005, le taux de majoration des 4 premières heures supplémentaires reste fixé à 10 %. Il est cependant possible pour les partenaires sociaux de réduire cette période d'adaptation, la loi Fillon prévoyant que ce régime transitoire n'est applicable que dans l'attente de l'accord de branche étendu chargé de déterminer les taux de majoration des heures supplémentaires (voir ci-dessus, 2) (art. 5 de la loi).

D'après le sénateur Louis Souvet, rapporteur de la loi, « les perspectives de conclure un accord [sur les taux de majoration] apparaissent pour l'instant- et sauf exception - relativement faibles. Les taux légaux devraient donc, en pratique, continuer de s'appliquer très largement » (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet).

La loi Fillon fait primer le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par les partenaires sociaux au niveau des branches sur le contingent réglementaire qui ne s'applique plus que de manière subsidiaire.

A noter  : les règles d'imputation des heures supplémentaires sur le contingent - conventionnel ou réglementaire - sont, quant à elles, inchangées (3) (voir tableau récapitulatif, ci-contre).

Jusqu'à présent, il existait un contingent annuel réglementaire au-delà duquel les heures supplémentaires étaient soumises à l'autorisation de l'inspection du travail (et non pas une simple information). Contingent qui pouvait être diminué ou augmenté par une convention ou un accord collectif de branche étendu. Mais, dans tous les cas, c'était le contingent réglementaire qui s'appliquait pour la détermination des droits à repos compensateur obligatoire et ce, quel que fût le niveau du contingent conventionnel éventuellement fixé. Pour mémoire, les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un certain seuil ouvrent droit, en plus de leur paiement à un taux majoré, à un repos compensateur obligatoire, à distinguer du repos compensateur de remplacement qui permet de remplacer tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations par un repos équivalent.

La loi du 17 janvier 2003 unifie les conséquences attachées au contingent annuel d'heures supplémentaires : c'est désormais le dépassement du contingent conventionnel qui déclenche aussi bien l'autorisation de l'inspecteur du travail que le droit à repos compensateur obligatoire (C. trav., art. L. 212-5-1 modifié).

Le contingent réglementaire d'heures supplémentaires demeure mais ne s'applique plus qu'à titre subsidiaire, en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu déterminant un contingent conventionnel (C. trav., art. L. 212-5-1 modifié).

Depuis le décret n° 2002-1257 du 15 octobre 2002 (4), entré en vigueur le 18 octobre, le contingent réglementaire est fixé, quelle que soit la taille de l'entreprise, à 180 heures par an et par salarié pour (C. trav. art. D. 212-25)  :

 les ouvriers, les employés et les agents de maîtrise ;

 les cadres qui suivent l'horaire collectif dits « cadres intégrés »  ;

 les salariés itinérants non cadres et les cadres dits « intermédiaires » qui n'ont pas conclu de convention individuelle de forfait ou qui sont régis individuellement par une convention de forfait établie en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

Sont donc exclus du contingent réglementaire les cadres dirigeants, les cadres intermédiaires régis par un forfait annuel en heures ou en jours et les itinérants non cadres soumis à un forfait annuel en heures.

Auparavant, le contingent s'élevait à 130 heures pour les ouvriers, les employés, les agents de maîtrise, les cadres dits intégrés et les cadres intermédiaires n'ayant pas signé de convention individuelle de forfait, et à 180 heures pour les cadres régis par une convention de forfait établie en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle. En outre, à titre transitoire dans les entreprises de 20 salariés et moins, le contingent avait été fixé à 180 heures en 2002 et à 170 heures en 2003 pour la plupart des salariés.

Anticipant la loi Fillon, le décret du 15 octobre 2002 prévoit que le ministre chargé du travail présentera, au plus tard le 1^er juillet 2004, un bilan de la négociation collective relative à la fixation des contingents conventionnels et du recours aux heures supplémentaires. Au vu de ce bilan, et après avis du Conseil économique et social, il sera procédé au réexamen du décret et du niveau du contingent réglementaire. Lors des débats parlementaires, François Fillon a expliqué que « le renvoi à la négociation n'aurait guère de sens si, parallèlement, l'Etat fixait de manière définitive le niveau supplétif du contingent. Ce serait perçu comme une forme déguisée d'intervention de l'Etat sur les discussions futures affectant le contenu des négociations. » D'où ce délai de 18 mois environ au terme duquel « le gouvernement prendra définitivement position sur le niveau optimal du contingent qui doit s'appliquer en l'absence d'accord » (J.O.A.N. [C.R.] n° 37 du 3 octobre 2002).

La règle selon laquelle le contingent réglementaire d'heures supplémentaires est réduit à 90 heures par an pour les entreprises qui appliquent un accord de forte modulation reste valable. Elle s'applique en cas de variation de la durée hebdomadaire de travail excédant les limites de 31 heures en période basse et de 39 heures en période haute ou encore lorsque le nombre d'heures effectuées au-delà de la durée légale du travail est supérieur à 70 par an (C. trav., art. D. 212-25).

Dans un souci de cohérence avec les lois Aubry I et II sur les 35 heures, le seuil de taille de l'entreprise qui détermine le régime applicable de repos compensateur obligatoire est relevé de 10 à 20 (C. trav., art. L. 212-5-1 modifié). Et rappelons que c'est désormais le dépassement du contingent conventionnel d'heures supplémentaires qui déclenche le droit à ce repos compensateur obligatoire (voir ci-dessus, 1).

Désormais, dans les entreprises de plus de 20 salariés (au lieu de 10), les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur de :

  50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures dans la limite du contingent annuel conventionnel ou, à défaut, du contingent annuel réglementaire ;

  100 % pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel conventionnel, ou à défaut, réglementaire. Dans les entreprises de 20 salariés et moins - et non plus seulement celles de 10 salariés et moins -, les heures supplémentaires effectuées dans la limite du contingent annuel conventionnel ou, à défaut, réglementaire, ne donnent lieu à aucun repos compensateur obligatoire. Seules celles effectuées au-delà de ce contingent ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % pour chacune d'elles.

Les modalités de prise du repos compensateur obligatoire sont, quant à elles, inchangées (5).

Le calcul de la durée annuelle de travail applicable en cas de modulation ou de réduction du temps de travail sous forme de jours de repos octroyés sur l'année est simplifié. L'objectif : abandonner la référence à « 35 heures par semaine en moyenne » pour ne retenir que celle du plafond de 1 600 heures par an.

La loi Fillon donnant la primauté au contingent conventionnel, qui déclenche désormais le droit à repos compensateur obligatoire, quid des contingents fixés par les partenaires sociaux avant cette loi ? Le législateur a répondu à cette question en décidant que les contingents conventionnels d'heures supplémentaires négociés avant le 18 janvier 2003 - date de publication de la loi - « reçoivent plein effet en matière d'ouverture du droit à repos compensateur obligatoire, dans la limite du contingent réglementaire » de 180 heures ou de 90 heures en cas d'accord de forte modulation (art.2 B de la loi) .

Par exemple, si le contingent annuel conventionnel a été fixé à 150 heures, le repos compensateur obligatoire se déclenchera à partir de la 151^e  heure. Mais si le contingent conventionnel est supérieur à 180 heures par an, le repos compensateur obligatoire se déclenchera dès la 181^e heure (ou de la 91^e heure en cas de forte modulation).

Sans remettre en cause le régime unique de modulation mis en place par la loi Aubry II du 19 janvier 2000, qui permet de compenser les périodes de haute et de basse activité (6), la loi Fillon le simplifie en supprimant la double définition de la durée annuelle du travail.

Pour mémoire, selon l'article L. 212-8 du code du travail, tel qu'issu de la loi Aubry II, un accord collectif pouvait mettre en place un système de modulation des horaires prévoyant une variation de la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l'année, à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne 35 heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, 1 600 heures. Dans ce dispositif, la durée moyenne était calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle était inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés. Aussi, selon les années, la durée annuelle pouvait varier de 1 590 à 1 605 heures, selon que des jours fériés tombent ou non sur des jours de repos. D'où un risque d'inadéquation entre le plafond de 1 600 heures-  « forfait arrondi » retenu par le législateur pour harmoniser les durées annuelles de travail - et la durée annuelle correspondant à la durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée.

La loi Fillon met fin à cette complexité dans le calcul de la durée annuelle du travail en supprimant la référence à la durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée pour ne plus retenir que le plafond de 1 600 heures par an. Plafond « d'ailleurs très largement repris par les partenaires sociaux dans leurs accords de branche, mais aussi dans la fonction publique de l'Etat », souligne le rapporteur Louis Souvet (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet). La loi précise également, de façon expresse, que la convention ou l'accord collectif mettant en place la modulation peut, comme auparavant, fixer un plafond inférieur (C. trav., art. L. 212-8, al. 1 ^er modifié). Concrètement, explique le rapporteur Pierre Morange, cela signifie « que le nombre de semaines travaillées pourrait être réduit dans l'année. En revanche, le nombre d'heures effectuées lors des semaines travaillées - moins nombreuses -pourrait dépasser la moyenne de 35 heures par semaine. Les 1 600 heures de travail annuel pourraient ainsi être effectuées par les salariés concernés par un accord de modulation en moins de semaines travaillées » (Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange).

De ce fait, dans le cadre de la modulation, constituent désormais des heures supplémentaires (C. trav., art. L. 212-8, al. 4 modifié)  :

 celles effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord ; cette durée maximale pouvant être comprise entre 35 et 48 heures, sous réserve du respect de la durée moyenne hebdomadaire de 44 heures sur 12 semaines consécutives (sans changement)  ;

 les heures accomplies au-delà de 1 600 heures par an, sous déduction des heures supplémentaires effectuées et rémunérées en cours d'année du fait du dépassement de la durée maximale hebdomadaire fixée par l'accord.

Le seuil de déclenchement des heures supplémentaires constitué par le dépassement d'une durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée disparaît.

A l'instar de ce qui a été prévu en cas d'accord de modulation (voir ci-dessus A), la loi Fillon supprime la référence à la durée de 35 heures en moyenne sur l'année dans le dispositif de réduction du temps de travail par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos sur l'année. Seule subsiste désormais la référence au plafond de 1 600 heures par an (C. trav., art. L. 212-9 II, alinéa 1 ^er modifié).

Il en résulte que, dans ce cadre, constituent des heures supplémentaires (C. trav., art. L. 212-9 II, al. 1 ^er  modifié)  :

 les heures effectuées au-delà de 1 600 heures par an ;

 les heures non décomptées au titre du plafond annuel et qui, au cours d'une semaine, sont accomplies au-delà de 39 heures ou d'un plafond inférieur fixé par l'accord.

Toujours dans le même esprit, la loi modifie la définition du temps partiel exprimée en termes annuels en remplaçant la formule de calcul de la durée annuelle du travail par la référence au plafond de 1 600 heures. Désormais, sont considérés comme des salariés à temps partiel ceux dont la durée du travail est inférieure (C. trav. art. L. 212-4-2 modifié)  :

 à la durée légale du travail ou, lorsqu'elles lui sont inférieures, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou aux durées du travail applicables dans l'établissement (sans changement)  ;

 à la durée mensuelle résultant, sur cette période, de la durée légale du travail ou des durées conventionnelles qui lui sont inférieures (sans changement)  ;

 à la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 600 heures ou, si elles lui sont inférieures, des durées fixées conventionnellement.

Dans un souci de plus grande souplesse et de plus grande clarté, la loi du 17 janvier 2003 modifie la définition des cadres dits « intégrés » et de ceux bénéficiant d'un forfait en jours (7). Pour mémoire, la loi Aubry II distinguait en effet :

 les cadres dirigeants, non soumis aux dispositions de droit commun sur la durée légale du travail ;

 les cadres dits « intégrés », c'est-à-dire ceux occupés selon l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et pour lesquels la durée du travail peut être prédéterminée ;

 les cadres dits « intermédiaires », qui ne relèvent pas des deux précédentes catégories, et dont la durée du travail peut être fixée par des conventions de forfait en heures, sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, ou encore en jours, sur une base annuelle.

A noter également que l'article 2, VIII, 1° de la loi assouplit la définition des salariés itinérants non cadres susceptibles de faire l'objet d'une convention de forfait annuel en heures sur l'année. Il s'agit dorénavant de ceux dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou de ceux qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées (C. trav., art. L. 212-15-3, III, modifié).

Selon le ministère des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, des difficultés pratiques ont été rencontrées pour appliquer la définition des cadres intégrés - notamment s'agissant de la prédétermination des horaires - et donc déterminer les cadres soumis au droit commun de la durée du travail. C'est pourquoi il a souhaité aménager cette définition.

Désormais, sont des cadres intégrés ceux « dont la nature des fonctions les conduit à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés  » (C. trav., art. L. 212-5-2 modifié).

Le critère de la prédétermination des horaires -  « à l'origine », selon Pierre Morange, « de divergences d'appréciation et in fine de contentieux importants »   - est donc complètement abandonné (Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange).

Notons que, initialement, le texte présenté par François Fillon se voulait encore plus souple puisqu'il prévoyait que les horaires propres des cadres concernés pouvaient ne pas s'identifier exactement ou en permanence à l'horaire collectif applicable (8). Mais cette précision a été supprimée par les députés, avec l'accord du gouvernement, au motif qu'il paraissait « difficile de traiter exactement de la même manière les salariés soumis à des horaires collectifs prédéterminés et des cadres qui ne suivraient pas exactement ou en permanence ces horaires » (J.O.A.N. [C.R.] n° 40 du 10-10-02).

Par ailleurs, soulignons que cette nouvelle définition des cadres dits intégrés a automatiquement des conséquences sur la catégorie des cadres dits intermédiaires qui se définissent par opposition aux cadres dirigeants et intégrés. Tous les cadres qui ont simplement un horaire de travail différent de l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe peuvent donc désormais être classés dans la catégorie des cadres intermédiaires, la non-prédétermination de leur durée du travail n'étant plus un critère obligatoire.

L'article 8 de la loi Fillon du 17 janvier 2003 vient contrecarrer la jurisprudence de la Cour de cassation sur la rémunération des heures effectuées entre la 35^e et la 39^e heure, depuis le 1^er janvier 2000 ou 2002, dans les établissements et services pour personnes inadaptées relevant de la convention collective du 15 mars 1966.

Pour mémoire, l'accord-cadre du 12 mars 1999 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail (9) , qui sert de base à ces structures pour l'élaboration de leurs accords RTT, dispose que la durée du travail est fixée à 35 heures par semaine au plus à compter du 1^er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et du 1^er janvier 2002 pour celles de 20 salariés et moins. Et prévoit, pour maintenir les salaires au moment du passage aux 35 heures, le versement d'une indemnité égale à la différence entre le salaire base 39 heures et celui base 35 heures, qui s'ajoute au salaire base 35 heures. Dans un arrêt du 4 juin 2002 (10) , la Cour de cassation a décidé que les salariés qui ont continué à travailler après le 1^er janvier 2000 (ou 2002) sans avoir bénéficié de la réduction du temps de travail avaient droit tout à la fois au complément différentiel de salaire prévu par l'accord pour maintenir les rémunérations et au paiement des heures accomplies au-delà de 35 heures, en tant qu'heures supplémentaires majorées de la bonification alors applicable. Et ce, même si la mise en place effective des 35 heures avait été retardée dans la plupart des établissements du fait de la procédure d'agrément ministériel à laquelle sont soumis tous les accords collectifs de travail dans ce secteur, y compris les accords d'établissement sur la RTT. Une circulaire de la direction générale de l'action sociale était alors venue préciser les suites à donner aux instances en cours et aux contentieux potentiels engagés après cet arrêt (11).

Avec son article 8, la loi Fillon met un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation en énonçant que l'indemnité de RTT n'est due qu'à partir de l'agrément de l'accord collectif local permettant le passage effectif aux 35 heures. Ainsi, « dans les établissements de santé et les établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif » financés en tout ou partie par des crédits publics et donc soumis à la procédure d'agrément ministériel, « le complément différentiel de salaire prévu par un accord collectif en vue d'assurer aux salariés la garantie du maintien de leur rémunération mensuelle en vigueur à la date de la réduction collective du temps de travail à 35 heures ou en deçà, n'est dû qu'à compter de la date d'entrée en vigueur des accords d'entreprise ou d'établissement ou des décisions … … unilatérales relatifs à la réduction collective du temps de travail, cette entrée en vigueur [étant] subordonnée à l'agrément ministériel ».

Le rapporteur à l'Assemblée nationale explique que l'objectif de cette disposition est triple (Rap. A.N. n° 231, octobre 2002, Morange)  :

  préserver l'équilibre financier des établissements concernés, pour qui les accords 35 heures ne sont opposables aux financeurs publics qu'une fois agréés ;

  réaffirmer le rôle central de la procédure d'agrément ministériel ;

  mettre fin à des inégalités potentielles au sein du secteur, voire au sein d'une même association gestionnaire d'établissements, entre les salariés relevant de la convention collective de 1966 - auxquels s'appliquerait la jurisprudence de la Cour de cassation -, et ceux couverts par d'autres conventions collectives ayant explicitement subordonné le versement du complément différentiel de salaire à la conclusion puis à l'agrément d'accords locaux.

Entrée en vigueur

L'article 8 entre en vigueur, comme toutes les autres dispositions de la loi Fillon, le 20 janvier 2003, c'est-à-dire un jour franc après la publication de la loi au Journal officiel . Il est simplement précisé que cet article :

 s'applique sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, c'est-à-dire qu'il ne remet pas en cause les décisions de justice devenues définitives ;

  ne s'applique pas aux instances en cours à la date du 18 septembre 2002 : pour celles-ci, le juge est donc libre de se conformer à l'interprétation de la Cour de cassation et de condamner l'établissement à payer le différentiel de salaire.

Alors quid des actions éventuellement intentées entre le 18 septembre 2002 et le 19 janvier 2003, veille de l'entrée en vigueur de l'article 8 de la loi ? A la seule lecture de la loi, elles ne paraissent pas être concernées. Et ce, même si les propos du ministre des Affaires sociales lors des débats parlementaires montrent que son intention était bien de rendre cette nouvelle règle applicable dès le 18 septembre 2002, « date de la présentation du projet de loi en conseil des ministres  » et donc, selon lui, date à laquelle la « disposition a été rendue publique » (J.O.A.N. [C.R.] n° 40 du 10-10-02) . A l'appui de cette interprétation, relevons que, saisi le 18 octobre 2002, le conseil de prud'hommes de Lyon a rendu, le 23 décembre, une ordonnance qui écarte l'article 8 au motif qu'un « projet de loi n'est pas applicable tant que celle-ci n'a pas été promulguée » (13).

Selon nos informations, la direction générale de l'action sociale étudie actuellement la question et devrait transmettre prochainement des instructions à ses services déconcentrés.

Depuis la loi Aubry II du 19 janvier 2000, les cadres intermédiaires dont la durée du temps de travail ne peut pas être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps peuvent conclure, si un accord collectif le prévoit, une convention individuelle de forfait en jours qui permet de les rémunérer sur la base d'un nombre de jours travaillés annuellement (12). Ils sont encore appelés les cadres autonomes.

La loi Fillon élargit significativement la catégorie des cadres susceptibles de bénéficier d'une convention de forfait en jours sur l'année puisqu'elle ne retient plus qu'un seul critère pour les définir  : l'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps. Ainsi, comme auparavant, l'accord collectif qui prévoit la mise en place d'un forfait annuel en jours doit toujours définir les catégories de cadres concernés, mais désormais il le fera seulement au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps (C. trav., art. L.212-15-3, III, al. 1 ^er modifié).

La loi du 17 janvier 2003 modifie sur deux points le dispositif du compte épargne-temps (CET)  : elle en permet une monétarisation et, en conséquences, renforce les garanties autour de sa mise en place. Pour mémoire, depuis la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de travail, le compte épargne-temps permet au salarié qui le désire d'accumuler des droits à congé rémunéré ou des éléments de rémunération afin de financer un congé sans solde de 2 mois au minimum, un passage à temps partiel, une formation effectuée hors du temps de travail ou, pour un salarié de plus de 50 ans, une cessation progressive ou totale d'activité (14).

L'article L. 227-1 du code du travail dispose que la création d'un compte épargne-temps doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. La loi Fillon précise que cette convention ou cet accord, quelle que soit sa forme, ne doit pas avoir fait l'objet de l'opposition d'une ou de plusieurs organisations syndicales non signataires ayant recueilli les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (15).

Désormais, le compte épargne-temps permet à chaque salarié qui le souhaite, non seulement d'accumuler des droits à congé rémunéré, mais aussi de se constituer une épargne « en argent ». En conséquence, les éléments monétaires versés sur le compte, comme les primes conventionnelles, les indemnités ou les sommes acquises au titre de l'épargne salariale, ne doivent plus obligatoirement être convertis en jours de congé. Et l'accord collectif mettant en place le CET peut prévoir les modalités de valorisation en temps ou en argent des éléments affectés au compte. Toutefois, sur les 10 jours de congés payés qui peuvent alimenter chaque année le compte épargne-temps, seuls 5 d'entre eux peuvent être valorisés en argent. (C. trav. art. L. 227-1 modifié).

Par ailleurs, la loi tire les conséquences du fait que, dorénavant, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire, sauf si un accord collectif prévoit une majoration en repos équivalent. Aussi, la possibilité d'abonder le compte épargne-temps par du repos compensateur est-elle limitée aux seuls cas où un accord collectif a effectivement prévu la rémunération des heures supplémentaires en repos.

En réaction à l'arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 selon lequel le temps d'astreinte- hors intervention - n'est ni du temps de travail effectif ni du temps de repos (16), la loi tente de clarifier le régime de l'astreinte au regard de la législation sur les repos quotidien et hebdomadaire.

Pour mémoire, la loi Aubry II définit l'astreinte comme « une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ». Mais elle est muette sur l'articulation des astreintes avec les repos quotidien et hebdomadaire obligatoires. Sur ce point, seule la circulaire ministérielle du 3 mars 2000 avait apporté des précisions, en admettant que « la position d'astreinte sans intervention durant une période de repos ne constitue pas en tant que telle une infraction aux règles relatives au repos quotidien ou au repos hebdomadaire » (17). La chambre sociale de la Cour de cassation, dans sa décision du 10 juillet 2002, va à l'encontre de cette interprétation puisqu'elle estime que le temps de repos « suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d'accomplir [...] une prestation de travail même si elle n'est qu'éventuelle ou occasionnelle ». Et en déduit « qu'un salarié ne bénéficie pas de son repos hebdomadaire lorsqu'il est d'astreinte ».

Selon l'article 16 de la loi du 17 janvier 2003, sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs de branche étendus ou des accords d'entreprise ou d'établissement conclus en application des lois Aubry I et II du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 relatives à la réduction négociée du temps de travail. Ce dispositif permet «  de “sécuriser” les accords déjà conclus qui pouvaient être contraires aux dispositions des deux lois précédentes, mais qui “anticipaient” le contenu [de la présente] loi. Il leur donne ainsi une base légale, sous réserve naturellement qu'ils soient bien conformes [à] ses dispositions qui sont d'ordre public  », explique le rapporteur Louis Souvet. «  Ces accords ne pourront donc pas être annulés par le juge au motif de leur non-conformité au cadre légal prévalant au moment de leur conclusion  », poursuit-il. Et, n'auront donc pas non plus à être renégociés. Mais, «  a contrario , il ne s'agit pas d'un dispositif de “validation” des accords qui seraient contraires » à la loi Fillon (16) (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet, page 99 et 100).

Notons que les règles de sécurisation juridique prévues par la loi Aubry II pour les accords conclu sur la base de la loi aubry I ne sont pas remises en cause.

Au sein de la branche associative sanitaire et sociale, cette jurisprudence avait, à l'époque, provoqué quelques émois. Ainsi, le Snapei s'inquiétait de «  ces prises de positions divergentes de l'administration et de la Cour de cassation  » qui rendaient «  incertaines la pratique des astreintes pendant les jours de repos hebdomadaires  ». Côté salariés, la CFE-CGC s'interrogeait sur les conséquences en termes de responsabilité juridique vis-à-vis des salariés amenés à effectuer des astreintes jugées illégales, et souhaitait une intervention législative mettant en conformité la loi et la pratique du secteur. C'est aujourd'hui chose faite.

Pour mettre fin à ces divergences d'interprétation, la loi Fillon complète en effet la définition de l'astreinte en disposant que, exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul du repos quotidien minimal de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures minimum consécutives (24 heures auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos quotidien) (C. trav., art. L. 212-4 bis modifié). A contrario, on en déduit qu'en cas d'intervention du salarié, celle-ci ne sera pas prise en compte pour le calcul de ces durées minimales de repos. Cette nouvelle définition reprend donc la position de l'administration, conforme à la directive européenne n° 93/104 du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail et selon laquelle constitue du temps de repos tout ce qui n'est pas du temps de travail effectif.

Le rapporteur Louis Souvet confirme que, si le législateur n'était pas intervenu, la jurisprudence de la Cour de cassation «  aurait eu pour conséquence de remettre en cause l'ensemble de l'organisation du travail dans certains secteurs où l'astreinte constitue une pratique inhérente à leur activité, [notamment] le secteur social, médico- social et sanitaire  », dans la mesure où elle interdit «  toute astreinte de nuit pour un salarié ayant travaillé la journée, ou toute astreinte le week-end pour un salarié ayant travaillé la semaine  » (Rap. Sén. n° 26, octobre 2002, Souvet).

Sandrine Vincent