LA LUTTE CONTRE L'EMPLOI PRÉCAIRE

Dispositions de la loi de modernisation sociale relatives aux CDD et à l'intérim

(Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 et décision du Conseil constitutionnel n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, J.O. du 18-01-02)

Il y a un an, l'INSEE mettait en évidence une explosion des emplois précaires en France entre 1990 et 2000. Au cours de cette décennie, les emplois stables (contrats à durée indéterminée [CDI] à temps plein ou à temps partiel) ont, en effet, progressé de 2 % seulement, alors que dans le même temps, l'intérim a augmenté de 130 % et les contrats à durée déterminée  (CDD) de 60 % (1). Une telle flambée, malgré l'embellie sur le marché du travail constatée après 1997, était anormale aux yeux du gouvernement. C'est pourquoi il a consacré un volet de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 à la lutte contre l'utilisation illégale des contrats précaires. « Il est temps de donner un signal ferme aux entreprises en leur montrant que l'époque est révolue où l'incertitude des lendemains pouvait justifier la limitation des embauches à durée indéterminée et le refus de la stabilité de l'emploi », expliquait ainsi Elisabeth Guigou, en présentant le texte, en avril 2001, aux sénateurs (J.O. Sén. [C.R.] n° 25 du 25-04-01).

L'objectif poursuivi est double : cantonner le travail précaire dans les domaines où il présente une utilité économique incontestable et, corrélativement, remédier aux abus constatés. Et cela tout d'abord en réaffirmant le principe de non-substitution d'emplois temporaires à des emplois permanents liés à l'activité normale de l'entreprise. Mais aussi, au-delà, en prévoyant tout un ensemble de dispositions destinées à mieux combattre le recours abusif aux emplois précaires.

Ainsi, le calcul du délai de carence séparant deux contrats sur un même poste est désormais plus strict, ce, pour mettre fin à la pratique répandue consistant à compter le week-end comme délai de carence pour faire se succéder des contrats de 5 jours occupant tous les jours ouvrables de la semaine.

De même, le non-respect de l'égalité de rémunération entre salariés temporaires et salariés permanents à qualification équivalente et fonctions identiques est à présent frappé de sanctions pénales.

Autre nouveauté, de taille : tout salarié en contrat à durée déterminée ou en intérim peut désormais rompre son contrat avant terme pour répondre à une embauche à durée indéterminée.

Enfin, pour favoriser l'accès des salariés précaires à des emplois stables, la loi rend obligatoire la diffusion des postes disponibles dans l'entreprise, conformément à une directive européenne.

L'idée est de dissuader les entreprises de commettre des abus dans leur recours aux contrats temporaires. Et d'éviter ainsi que ces derniers ne deviennent, comme c'est souvent le cas, plus des outils permanents de gestion des ressources humaines que des dispositifs ponctuels de soutien. Aussi la loi de modernisation sociale réaffirme-t-elle la règle de non- utilisation des contrats précaires pour un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise, rend-elle plus strict le calcul du délai de carence séparant deux contrats sur un même poste et renforce-t-elle les sanctions pénales en cas d'abus.

Les règles limitant les cas dans lesquels il est possible de recourir au travail précaire ne sont pas nouvelles. Le contrat de travail à durée déterminée comme le contrat de travail temporaire ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise. La loi de modernisation sociale vient renforcer ce principe, en indiquant que la règle de non-utilisation des contrats précaires pour un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise s'applique « quel que soit le motif » à l'origine de la signature du CDD (code du travail [C. trav.], art. L. 122-1, al. 1 modifié) ou du contrat de travail temporaire (C. trav., art. L. 124-2, al. 1 modifié).

Il s'agit ainsi, résume le député  (PS) Gérard Terrier, de réaffirmer avec force que « le recours à ces contrats doit être exceptionnel et lié à des circonstances particulières » (J.O.A.N. [C.R.]n° 3 du 11-01-01). Lesquelles sont énumérées dans le code du travail (art. L. 122-1-1 inchangé)   :

 remplacement d'un salarié en cas d'absence, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail ayant fait l'objet d'une saisine du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe, ou en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;

 accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

 emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Autre souci du législateur : empêcher les abus que connaît la pratique en matière de succession de contrats précaires. Pour ce faire, la loi du 17 janvier rend plus strict le calcul du délai de carence séparant deux contrats sur un même poste.

En l'absence de dispositions législatives ou réglementaires précises, le délai de carence devant séparer deux contrats précaires était, jusqu'à présent, calculé en jours calendaires. Certains chefs d'entreprise pouvaient ainsi faire coïncider le délai de carence avec une période de fermeture de leur établissement, afin de faire se succéder des CDD ou des contrats de travail temporaires. Exemple cité par le député Gérard Terrier : il était possible, « dans une entreprise ayant 2 jours de fermeture hebdomadaires, de faire se succéder chaque semaine un contrat de 5 jours, le délai de carence étant résumé aux 2 jours de fermeture ». Et il n'était pas rare que « ces entreprises qui contournent [...]l'esprit de la loi, utilisent, en outre, ces contrats pour des postes qui sont en réalité permanents » (Rap. A.N. n° 2809, décembre 2000, Terrier).

Aussi les parlementaires ont-ils bien pris le soin de préciser, « noir sur blanc », que le décompte des jours de carence séparant deux contrats précaires doit se faire enfonction des jours ouvrables de l'entreprise et non pas des jours calendaires (C. trav., art. L. 122-3-11 et L. 124-7 modifiés).

Jusqu'à présent, pour tous les contrats à durée déterminée comme pour ceux de travail temporaire, il ne pouvait être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat avait pris fin, à un autre contrat précaire avant l'expiration d'une période égale au tiers de la durée de ce contrat, renouvellement inclus.

Afin de lutter contre les petites durées répétées, il a été décidé de moduler la durée du délai de carence selon la durée du contrat initial, renouvellement inclus (C. trav., art. L. 122-3-11, al. 1 et art. L. 124-7, al. 3 modifiés).

Ainsi, s'il s'agit d'un contrat de très courte durée -  moins de 14 jours, renouvellement inclus - le délai doit désormais être de la moitié de ce contrat .

Par exemple, pour un contrat de 14 jours, une entreprise qui a 2 jours de fermeture hebdomadaires devra respecter un délai de 9 jours calendaires (7 jours ouvrables et 2 jours de fermeture de l'entreprise) avant la signature d'un nouveau contrat précaire.

S'il s'agit d'un contrat d'une durée plus importante (au-delà de 14 jours ), le délai de carence reste identique à celui actuellement prévu, soit un tiers de la durée du contrat renouvellement inclus.

Le code du travail est modifié afin de donner aux comités d'entreprise  (CE) de nouvelles armes pour empêcher un recours abusif aux contrats précaires.

Depuis la loi du 12 juillet 1990, le chef d'entreprise est tenu d'informer périodiquement le CE de la situation de l'emploi au sein de l'établissement. Et si,  entre deux réunions du CE,  le nombre de salariés précaires a augmenté, l'examen de cette question est inscrite de plein droit à l'ordre du jour de la réunion suivante. A charge pour les membres du comité d'examiner, lors de cette séance, les motifs ayant amené le chef d'entreprise à y recourir ainsi que le nombre des journées de travail effectuées par les intéressés.

Dans un souci de plus grande efficacité, les parlementaires ont donc décidé de conforter et de prolonger le droit d'information du comité sur la situation de l'emploi, en le dotant d'un véritable « droit d'alerte ». Le CE peut ainsi désormais saisir l'inspection du travail dans deux cas (Code du travail, art. L. 432-4-1 modifié)  : s'il constate que le nombre de salariés précaires s'est accru de manière importante, d'une part, et s'il a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail précaire, d'autre part.

Les délégués du personnel peuvent exercer les attributions du comité d'entreprise à défaut de ce dernier.

Une fois saisi par le CE ou les délégués du personnel, l'inspecteur du travail adresse à l'employeur le rapport de ces constatations. Ce dernier est tenu de leur apporter une réponse motivée et, éventuellement, de mettre en place un plan de résorption de la précarité.

Précision importante : le rôle nouveau devant être joué par l'inspecteur du travail en la matière se réalise « sans préjudice des compétences qu'il détient en vertu des articles L. 611-1 et L. 611-10 du code du travail ». Dans des situations de violation de la loi, l'inspecteur du travail doit ainsi continuer à pouvoir dresser des procès-verbaux, qu'il dépose au parquet.

La loi de modernisation sociale crée de nouvelles incriminations délictuelles liées à l'utilisation illégale de contrats précaires. Principales cibles : les différences de rémunération entre salariés précaires et permanents. L'objectif étant de combattre l'effet d'aubaine qui peut être recherché dans le recours au travail précaire.

Toute violation par l'employeur des dispositions de divers articles du code du travail, dont l'article L. 122-3-11 relatif au délai de carence entre deux contrats de travail précaire, est punie d'une amende de 3 750  € (7 500  € en cas de récidive) et/ou d'un emprisonnement de 6 mois. La loi élargit ce régime de sanctions pénales aux cas d'infractions aux dispositions concernant (C. trav., art. L. 152-1-4 modifié)  :

 l'exigence d'un contrat écrit comportant la définition précise de son motif (2) (C. trav., art. L. 122-3-1, al. 1 ^er ) ;

 le délai de transmission du contrat de travail au salarié au plus tard dans les 2 jours suivant l'embauche (C. trav., art. L.122-3-1 dernier alinéa)  ;

 l'égalité de rémunération entre salariés titulaires d'un contrat précaire et salariés permanents de l'entreprise (C. trav., art. L. 122-3-3).

La décision de sanctionner pénalement les différences de rémunération entre salariés précaires et salariés permanents de l'entreprise pour une qualification équivalente et pour des fonctions identiques s'explique par les « nombreuses dérives [qui] ont [...] été constatées par les inspecteurs du travail en la matière » (Rap. A.N. n° 3531, titre II, janvier 2002, Terrier). La pratique montre, en effet, que si le salaire de base est généralement versé dans les mêmes conditions aux salariés précaires, il en est tout autrement pour les accessoires et avantages divers qui ne sont pas liés à l'ancienneté dans l'entreprise (avantages en nature ou primes ou gratifications exceptionnelles).

Le code du travail prévoyait déjà des sanctions pénales en cas d'infractions aux règles exigeant l'établissement d'un contrat de travail écrit de mise à disposition conclu entre l'utilisateur et l'entreprise de travail temporaire ainsi qu'un contrat écrit de travail temporaire entre l'intérimaire et l'entreprise de travail temporaire : 3 750  € d'amende (7 500  € en cas de récidive) et/ou une peine d'emprisonnement de 6 mois. L'entreprise de travail temporaire qui ne respecterait pas le principe d'égalité de rémunération entre salariés permanents et précaires s'expose désormais aux mêmes sanctions (C. trav., art. L. 152-2 modifié).

Ce faisant, la loi opère en fait un rapprochement entre le régime du CDD et celui du travail temporaire.

A noter : le fait d'omettre de communiquer, dans le contrat de mise à disposition, l'ensemble des éléments de rémunération reste puni des mêmes peines d'amende et/ou d'emprisonnement qu'auparavant. En revanche, par souci d'harmonisation avec le régime du CDD, les infractions liées au fait de fournir des informations volontairement inexactes, par exemple, sur le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire, le terme de la mission ou encore sur les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir (C. trav., art. 152-2 modifié) ne sont désormais plus des délits. Elles pourront toutefois faire l'objet de poursuites contraventionnelles « dès la publication du décret approprié », indique le ministère de l'Emploi (circulaire DRT/DGEFP n° 2002-3 du 23-01-02, B.O.T.R. n° 2002-4 du 5-03-02).

La loi du 17 janvier 2002 cherche également à protéger les salariés précaires et à optimiser leurs chances d'obtenir un emploi stable. Comment ?En leur offrant la possibilité de rompre le contrat avant terme pour accepter une embauche en contrat à durée indéterminée, d'une part, et en obligeant l'employeur à leur fournir toutes les informations utiles sur les postes à pourvoir dans l'entreprise en contrat à durée indéterminée, d'autre part.

Autre geste en faveur des salariés précaires : ceux qui détiennent un contrat à durée déterminée sont désormais indemnisés de la même façon que les intérimaires.

Le salarié peut dorénavant légitimement rompre un contrat de travail à durée déterminée ou un contrat temporaire avant l'échéance du terme prévu, s'il justifie d'une embauche pour une durée indéterminée (C. trav., art. L. 122-3-8 et L. 124-5 modifiés). Il ne s'expose donc plus à d'éventuels dommages-intérêts réclamés par son employeur en raison du préjudice subi. Ce nouveau cas autorisé de rupture anticipée vient s'ajouter aux trois autres déjà prévus par les textes, à savoir l'accord des parties, la faute grave et la force majeure.

L'objectif est de favoriser l'embauche des salariés précaires sur des emplois stables. « Le CDI étant la règle juridique en matière de contrat de travail, il apparaît en effet logique de privilégier au maximum l'accès des salariés à ce type de contrat » (Rap. A.N. n° 2809, décembre 2000, Terrier).

La loi de modernisation sociale autorise le salarié qui a conclu un contrat à durée indéterminée à quitter l'entreprise sans préavis, si son employeur y consent. Dans le cas contraire, un mécanisme de préavis est prévu, afin de ne pas trop pénaliser l'établissement concerné. Le salarié est alors tenu de respecter une période de préavis dont la durée est :

 de un jour par semaine compte tenu de la durée totale  du contrat, renouvellement inclus, si le contrat comporte un terme précis  ;

 ou, en cas de contrat sans terme précis, de un jour par semaine compte tenu de la durée effectuée.

Le préavis ne peut toutefois pas dépasser 2 semaines. Cette limite maximale vise à garantir les intérêts du salarié qui, s'il avait un préavis trop long à respecter au sein de la première entreprise, courrait le risque de ne pas être embauché sous contrat à durée indéterminée dans une entreprise ayant immédiatement besoin d'un salarié opérationnel et disponible.

A l'arrivée, les parlementaires auront accouché d'un mécanisme « équilibré entre les deux dispositions qu'il comporte », se félicite Gérard Terrier : une disposition obligeant le salarié à apporter la preuve d'une embauche à durée indéterminée, d'un côté, et une disposition instaurant un préavis au cas où l'employeur n'accepte pas son départ immédiat, de l'autre (Rap. A.N. n° 3531 titre II, janvier 2002, Terrier).

A noter : comme auparavant, le salarié quittant l'entreprise avant le terme de son contrat n'a pas droit à l'indemnité de précarité.

La loi de modernisation sociale ne contient aucune disposition relative à l'entrée en vigueur des mesures sur l'emploi précaire.

Le ministère de l'Emploi et de la Solidarité a cependant apporté quelques éclaircissements (3) . Les articles relatifs à la nouvelle obligation pour l'employeur d'informer les salariés précaires des postes vacants en contrat à durée indéterminé dans l'entreprise d'une part (art. 130 et 131 de la loi) et, d'autre part, au plan de résorption de l'emploi précaire (art. 128) s'appliquent depuis l'entrée en vigueur de la loi, soit le 20 janvier.

L'ensemble des autres dispositions de fond de la nouvelle loi concerne les seuls contrats conclus à compter de cette date.

Autres précisions données par le ministère : les nouvelles incriminations délictuelles créées par la loi de modernisation sociale (art. 127) ne peuvent porter que sur des faits postérieurs à son entrée en vigueur (20 janvier 2002),  quelle que soit la date de conclusion du contrat.

Pour le législateur, une des manières efficaces d'optimiser les chances pour les salariés précaires d'obtenir un emploi stable consiste à leur fournir toutes les informations utiles lorsque des postes à durée indéterminée se libèrent dans l'entreprise où ils sont employés pour des durées limitées. C'est pourquoi il a décidé d'imposer aux entreprises de diffuser aux salariés en intérim ou en CDD la liste des postes à pourvoir dans l'entreprise sous contrat à durée indéterminée, lorsque ce dispositif existe déjà au bénéfice des salariés permanents (C. trav., art. L. 122-3-17-1 et L. 124-23 modifiés).

Ces dispositions nouvelles permettent la transposition en droit français de la directive 199/70/CE du Conseil de l'Europe en date du 28 juin 1999 qui a, elle-même, repris les termes de l'accord conclu le 19 mars 1999 entre les partenaires sociaux à l'échelle communautaire. Lequel prévoit que « les employeurs informent les travailleurs à durée déterminée des postes vacants dans l'entreprise pour leur assurer la même opportunité qu'aux autres travailleurs pour obtenir des postes permanents ».

Le législateur a souhaité harmoniser l'indemnité de précarité dont bénéficie un salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée et celle versée au salarié intérimaire. Dans les deux cas, elle est calculée en fonction de la rémunération du salarié et de la durée du contrat.

Son taux était jusqu'à présent de 6 % pour le titulaire d'un CDD et de 10 % pour les travailleurs intérimaires. Une différence de traitement qui pouvait s'expliquer :le taux majoré était censé compenser la précarité accrue de l'intérimaire. Dans la pratique, les missions d'intérim sont en effet traditionnellement plus courtes que les contrats à durée déterminée.

Pour autant, les parlementaires ont estimé qu'il y avait là une discrimination entre salariés sous CDD et intérimaires. « Le paradoxe, c'est que l'indemnité la plus élevée, celle de 10%, est versée à des salariés dont la protection est renforcée », résumait ainsi le député Gérard Terrier (J.O.A.N.[C.R.] n° 3 du 11-01-01), faisant notamment allusion aux actions de formation, plus développées pour les intérimaires. C'est donc par souci d'équité qu'il a été décidé de fixer, par voie législative, les deux primes de précarité à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié (C. trav., art. L. 122-3-4, al. 2 et L. 124-4-4, al. 2 modifiés). Les partenaires sociaux d'une branche ou d'une entreprise ont la possibilité de déterminer un taux plus élevé au bénéfice des salariés précaires.

Olivier Songoro