(Suite) (Loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002, J.O. du 3-01-02, circulaire DGAS n° 2002-19 du 10 janvier 2002, B.O.M.E. S. n° 2002-4 du 9-02-02)
La création, la transformation ou l'extension des établissements et services sociaux et médico-sociaux et des lieux de vie et d'accueil est soumise à autorisation. Le concept de création renvoie à l'acte juridique décidant la mise en place d'une nouvelle structure sociale ou médico-sociale tandis que la transformation vise le cas d'une structure souhaitant, par exemple, accueillir une nouvelle catégorie de publics. Enfin, l'extension recouvre l'augmentation de la capacité d'accueil, quelle qu'elle soit, de la structure.
Tous les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont soumis à la procédure d'autorisation (code de l'action sociale et des familles [CASF], L. 313-1 nouveau). Pour mémoire, il s'agit (CASF, art. L. 312-1, I, nouveau) :
des établissements et services de l'aide sociale à l'enfance ;
des établissements et services d'enseignement et d'éducation spéciale ;
des centres d'action médico-sociale précoce ;
des établissements et services relevant de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) ;
des établissements et services d'aide par le travail et la rééducation professionnelle ;
des établissement et services pour personnes âgées ;
des établissements et services pour personnes handicapées adultes ;
des établissements et services pour personnes en difficulté (type centres d'hébergement et de réinsertion sociale [CHRS]) ;
des établissements et services pour personnes connaissant des difficultés spécifiques, tels les centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie et les appartements de coordination thérapeutique ;
des foyers de jeunes travailleurs ;
des centres de ressources d'information et de coordination.
De même, les lieux de vie et d'accueil sont assujettis à ce régime (CASF, art. L. 312-1, III nouveau).
Les établissements et services à caractère expérimental ainsi que les centres de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle sont également soumis à autorisation, sous réserve d'une procédure particulière (CASF, art. L. 313-1, al. 3 et L. 313-7 nouveaux).
Dans notre numéro 2245 du 11 janvier 2002, page 17 :
I - Les principes fondamentaux de l'action sociale et médico-sociale
II - La nomenclature des établissements et services sociaux et médico-sociaux
Dans notre numéro 2248 du 1er février 2002, page 23 :
III - L'organisation du secteur Dans ce numéro :
IV - Les droits et obligations des établissements et services A - Le régime de l'autorisation B - Leurs règles de fonctionnement C - Le contrôle
Dans de prochains numéros :
V - Le financement des établissements et services
VI - Le personnel des établissements et services
Les demandes d'autorisation relatives aux établissements et services sociaux et médico-sociaux (et des lieux de vie et d'accueil) sont présentées par la personne physique ou la personne morale de droit public ou de droit privé qui en assure ou est susceptible d'en assurer la gestion (CASF, art. L. 313-2 nouveau).
Ces demandes portant sur des établissements ou des services de même nature sont reçues au cours de périodes déterminées par décret en Conseil d'Etat - lequel devrait intervenir au cours du premier semestre 2002 - afin d'être examinées sans qu'il soit tenu compte de leur ordre de dépôt. Ainsi, le système des « fenêtres d'examen » en vigueur dans le secteur sanitaire (code de la santé publique [CSP], art. L. 6122-9) se substitue au mécanisme « premier arrivé, premier servi » applicable jusque-là. Selon le ministère, les règles devraient être les mêmes que pour les établissements de santé (CSP, art. R. 712-39 inchangé). Le nombre de ces périodes devrait être de 2 ou 3 au cours d'une même année.
Le calendrier d'examen de ces demandes par la section sociale du comité régional de l'organisation sanitaire et sociale (CROSS) (1), et, à l'avenir, par le comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale (voir ci-dessous) est fixé par le représentant de l'Etat dans la région, après avis des présidents des conseils généraux concernés. Ce calendrier doit être compatible avec celui des fenêtres d'examen.
Par ailleurs, si les dotations limitatives de crédits ne permettent pas de financer la totalité des dépenses susceptibles d'être engendrées par les projets faisant l'objet des demandes d'autorisation, l'autorité compétente procède à leur classement selon des critères fixés par un décret en Conseil d'Etat, attendu pour le premier semestre 2002.
Comme nous l'avions annoncé, la loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, adoptée définitivement par les parlementaires le 19 février, crée de nouvelles instances consultatives dénommées les « comités régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale » (CASF, art. L.312-3 nouveau remplaçant le même article issu de la loi du 2 janvier 2002, art. 39 de la loi relative aux droits des malades). Ces derniers succèdent aux sections sociales des comités régionaux de l'organisation sanitaire et sociale (CROSS). Il s'agit de créer une structure ad hoc pour le domaine social et médico-social. Pour mémoire, jusque-là, les CROSS comportaient deux sections : une sanitaire et l'autre sociale. Les sections sanitaires ont été intégrées dans des conseils régionaux de santé, également instaurés par cette loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, qui se substituent aux conférences régionales de la santé.
Sans changement par rapport à la loi du 2 janvier rénovant l'action sociale et médico-sociale, la section sociale du Comité national de l'organisation sanitaire et sociale et, désormais, ces comités régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale se réunissent au moins une fois par an en formation élargie en vue (2) :
d'évaluer les besoins sociaux et médico-sociaux et d'analyser leur évolution ;
de proposer des priorités pour l'action sociale et médico-sociale.
Tous les 5 ans, ces organismes élaborent un rapport qui est transmis, selon le cas, aux ministres et aux autorités locales concernées.
La composition de ces comités est également modifiée par rapport à celle des sections sociales des CROSS. Nouveauté : des représentants des travailleurs sociaux en feront partie. Outre ces derniers, les comités comprendront, comme avant, des représentants de l'Etat, des collectivités territoriales et des organismes de sécurité sociale, des représentants des personnes morales gestionnaires d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux, notamment des établissements spécialisés. Y seront aussi présents des représentants des personnels et des usagers de ces structures, des professionnels de santé et des personnes qualifiées. Enfin, des membres du conseil régional de santé sont appelés à y siéger.
Ces comités régionaux sont présidés par un magistrat du corps des conseillers des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs ou du corps des conseillers de chambres régionales des comptes.
La loi relative aux droits des malades prévoit que les comités régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale pourront siéger conjointement avec les sections de l'organisation sanitaire des conseils régionaux de santé. La composition et les modalités de fonctionnement des comités régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale seront fixées par décret en Conseil d'Etat.
A l'avenir, ce seront donc ces comités de l'organisation sociale et médico-sociale qui rendront un avis sur les schémas départementaux et régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale et sur les schémas régionaux spécifiques relatifs aux centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie et sur les centres de rééducation professionnelle (CASF, art. L. 312-5 modifié par la loi relative aux droits des malades) (3) . De même, ils interviendront dans le cadre de la procédure d'autorisation de création, extension ou transformation des établissements et services sociaux et médico-sociaux.
Toutefois, cette nouvelle architecture institutionnelle n'entrera en vigueur que six mois après la publication de la loi (art. 41 de la loi relative aux droits des malades). Ce, pour laisser le temps aux décrets d'application de paraître.
Le comité de l'organisation sanitaire et sociale compétent (CNOSS ou CROSS) émet un avis sur tous les projets de création, de transformation ainsi que sur ceux d'extension portant sur une capacité supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat (CASF, art. L. 313-1, al. 2, nouveau ). A l'avenir, cet avis sera rendu par la section sociale du CNOSS ou le comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale (CASF, art. L. 313-1, al. 2 modifié par la loi relative aux droits des malades).
Actuellement, un décret du 14 février 1995 qualifie d'extension importante le fait d'augmenter de plus de 30 % la capacité de l'hébergement d'accueil ou de traitement d'un établissement ou service et, en tout état de cause, une augmentation de plus de 15 lits ou places. Ce seuil devrait rester inchangé, précise une circulaire du 10 janvier 2002. Laquelle indique que ce décret sera codifié et fera l'objet de quelques améliorations de fond. Il devrait être modifié au cours du premier semestre 2002.
Cet avis peut être rendu selon une procédure simplifiée. Cette innovation correspond, par exemple, à une nécessité d'hébergement d'urgence de certaines populations en période de grands froids.
S'agissant des centres de réadaptation, de pré-orientation et de rééducation professionnelle, le comité de coordination régional de l'emploi et de la formation professionnelle et le conseil régional émettent, en plus, un avis sur tous les projets de création, d'extension ou de transformation (CASF, art. L. 313-1, al. 3, nouveau).
L'autorité compétente pour délivrer l'autorisation de création, de transformation et d'extension d'établissements ou services sociaux et médico-sociaux et des lieux de vie varie suivant l'autorité qui prend en charge les prestations délivrées (CASF, art. L. 313-3 nouveau). Cette répartition des compétences est d'application immédiate.
Le président du conseil général
Le président du conseil général est compétent pour délivrer une autorisation à l'égard des établissements et services de l'aide sociale à l'enfance (CASF, art. L. 312-1, I, 1° nouveau).
Il l'est également pour certains établissements et services dont les prestations sont susceptibles d'être prises en charge par l'aide sociale départementale (CASF, art. L. 312-1, I, 6°, 7 , 8°, 12 et III nouveau). Il s'agit :
des établissements et services pour personnes âgées (établissements d'hébergement pour personnes âgées, foyers logement) ;
des établissements et services pour personnes adultes handicapées (foyers d'accueil ou occupationnels) ;
des établissements ou services d'accueil de personnes en difficulté (CHRS) ;
des établissements ou services à caractère expérimental ;
des lieux de vie et d'accueil.
Les établissements et services sociaux et médico-sociaux publics peuvent être communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux ou constitués en services non personnalisés. C'est la collectivité territoriale gestionnaire de l'établissement ou service qui délibère sur la création de ce dernier. Ainsi, ils sont créés, soit par arrêté du ou des ministres compétents, soit par délibération de la ou des collectivités compétentes ou d'un groupement, soit par délibération du conseil d'administration d'un établissement public.
L'article L. 315-2 nouveau du code l'action sociale et des familles indique que lorsque les prestations servies par ces structures relèvent d'une prise en charge par l'aide sociale de l'Etat ou par les organismes de sécurité sociale, la délibération de la collectivité ou du conseil d'administration de l'établissement public est prise après avis du représentant de l'Etat. Si ces prestations relèvent d'une prise en charge par l'aide sociale départementale, c'est l'avis du président du conseil général qui doit être recueilli avant la délibération.
De son côté, l'article L. 313-1 nouveau indique que les demandes d'autorisation sont présentées par la personne physique ou morale de droit public ou de droit privé qui en assure la gestion.
Alors la création d'un établissement ou service public est-elle soumise à avis ou autorisation ? Une prochaine circulaire de la direction générale de l'action sociale devrait venir expliciter l'articulation de ces deux dispositions. La difficulté vient, en réalité, du principe d'autonomie des collectivités territoriales gestionnaires d'établissements et services qui s'oppose à l'idée d'une tutelle au travers d'un régime d'autorisation.
Le représentant de l'Etat
L'autorisation est délivrée par le représentant de l'Etat, à savoir le plus souvent, le préfet de département mais également le préfet de région ou le ministre, pour (CASF, art. L. 312-1, I, 2°, 5°, 9° et 10 nouveau) :
les établissements ou services d'enseignement et d'éducation spéciale ;
les établissements ou services d'aide par le travail (sauf ateliers protégés et structures conventionnées au titre de l'insertion par l'activité économique) et de réadaptation, préorientation et rééducation professionnelle ;
les structures accueillant des personnes connaissant des difficultés spécifiques dont les centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie et les appartements de coordination thérapeutique ;
les foyers de jeunes travailleurs.
Elle est délivrée par le représentant de l'Etat lorsque les prestations fournies par les établissements ou services sont susceptibles d'être prises en charge par l'Etat ou l'assurance maladie (CASF, art. L. 312-1, I, 4°, 6°, 7°, 8°, 11°, 12° et III nouveau). Sont concernés :
les établissements et services relevant de la PJJ ;
les établissements et services pour personnes âgées (services de soins infirmiers à domicile) ;
les établissements et services pour handicapés adultes (maisons d'accueil spécialisées) ;
les établissements ou services pour personnes en difficulté (type CHRS) ;
les établissements ou services, dénommés selon les cas centres de ressources, centres d'information et de coordination ou centres prestataires de services de proximité ;
les établissements et services à caractère expérimental ;
les lieux de vie et d'accueil. Les cas de décisions conjointes
L'autorisation est délivrée conjointement par le représentant de l'Etat et le président du conseil général, pour certains établissements et services lorsque les prestations qu'ils dispensent sont susceptibles d'être prises en charge pour partie par l'Etat ou les organismes de sécurité sociale et pour partie par le département.
Sont concernés (CASF, art. L. 312-1, I, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 11°, 12° et III nouveau) :
les centres d'action médico-sociale précoce ;
les établissements ou services relevant de la PJJ ;
les établissements et services pour personnes âgées (établissements pour personnes âgées dépendantes, services de soins, d'aide et d'accompagnement) ;
les établissements et services pour personnes handicapées adultes (foyers d'accueil médicalisé, services de soins, d'aide et d'accompagnement, services d'auxiliaires de vie) ;
les établissements ou services pour personnes en difficulté (type CHRS) ;
les centres de ressources, centres d'information et de coordination ou centres prestataires de services de proximité ;
les établissements et services à caractère expérimental ;
les lieux de vie et d'accueil.
L'absence de notification d'une réponse dans les six mois suivant la date d'expiration de l'une des périodes de réception de la demande vaut rejet de la demande d'autorisation. Toutefois, lorsque, dans les deux mois, le demandeur le sollicite, les motifs de ce rejet lui seront notifiés dans un délai de un mois. Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre la décision de rejet est prorogé jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois suivant le jour où les motifs lui auront été notifiés. A défaut de notification des motifs justifiant le rejet de la demande, l'autorisation est réputée acquise (CASF, art. L. 313-2, al. 5 à 7, nouveau).
Ainsi, le régime est celui du refus tacite d'autorisation, assorti de l'obligation stricte faite à l'autorité compétente de motiver les raisons de son refus sur demande du requérant, sous peine de faire naître alors une approbation tacite. Pour Dominique Gillot, alors secrétaire d'Etat aux personnes âgées et handicapées, « les autorisations tacites ne sont pas supprimées, mais la procédure bénéficiera en amont d'un cliquet de sécurité compatible avec le respect du principe de motivation des actes administratifs et des droits des promoteurs » (J.O.A.N. [C.R.] n° 11 du 2-02-01).
Concrètement, une autorisation tacite peut naître, dans cette hypothèse, au minimum au bout de 7 mois. Ce nouveau dispositif est applicable à toute demande d'autorisation dont le dossier a été déclaré complet à compter du 4 janvier 2002.
Après des débats houleux, la durée de validité de l'autorisation a été fixée à 15 ans. Il s'agit là d'une rupture avec les dispositions antérieures qui ne posaient pas de limite temporelle à la validité de l'autorisation. Cette durée est d'application immédiate et s'ouvre à compter de la date de notification de la décision d'autorisation, précise la circulaire du 10 janvier 2002 (CASF, art. L. 313-1, al. 4, nouveau).
Exception à cette règle : les établissements et services relevant de la PJJ n'y sont pas soumis.
L'autorisation ne peut être accordée que si le projet de création, de transformation ou d'extension est compatible avec plusieurs éléments (CASF, art. L.313-4 nouveau). Lesquels sont d'application immédiate, sous réserve de l'existence d'un schéma d'organisation sociale et médico-sociale et de conditions techniques et de fonctionnement.
Le projet doit, en premier lieu, être compatible avec les objectifs et répondre aux besoins sociaux et médico-sociaux fixés par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale dont relève l'établissement ou le service.
Pour les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle, le projet doit être compatible avec les besoins et débouchés recensés en matière de formation professionnelle. Pour mémoire, ces derniers ne sont, en effet, pas soumis à la procédure de planification (4).
Comme nous l'avons vu (5), la loi du 2 janvier introduit donc la compatibilité entre l'autorisation et le schéma, conférant ainsi à ce dernier une certaine opposabilité. La jurisprudence du Conseil d'Etat avait déjà fait un pas en ce sens dans un arrêt de 1994 (Rap. A.N. n° 2881, janvier 2001, Hammel). Toutefois, l'article 28 de la loi ne vise que le schéma et non son annexe qui, rappelons-le, retrace la programmation pluriannuelle des établissements et services. Cette dernière n'est donc pas opposable (Rap. Sén. n° 37, octobre 2001, Blanc).
Le projet doit, en outre, satisfaire aux règles d'organisation et de fonctionnement envisagées par le code de l'action sociale et des familles (6) et prévoir les démarches d'évaluation ( CASF, art. L. 312-8 nouveau ) et les systèmes d'information (CASF, art. L. 312-9 nouveau ).
Le coût de fonctionnement du projet ne doit pas être hors de proportion avec le service rendu ou le coût des établissements et services fournissant des prestations comparables. Signalons qu'une disposition similaire est prévue pour ce qui concerne l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale (et l'autorisation de dispenser des soins) .
Innovation majeure, la loi du 2 janvier subordonne la délivrance de l'autorisation à la compatibilité, en année pleine, du coût de fonctionnement du projet avec les dotations limitatives de crédits de l'exercice correspondant. Jusqu'alors, l'autorisation était accordée si l'opération répondait aux besoins de la population appréciés par la collectivité compétente et le CROSS et si elle était conforme aux normes. Il n'était pas prévu d'appréciation sur les aspects financiers du dispositif qui n'étaient pris en compte qu'au moment où devait être accordée l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou l'autorisation de dispenser des soins. Le principe d'un taux directeur opposable en matière de fixation des enveloppes de financement du secteur social et médico-social ayant été mis en place par les lois de financement de la sécurité sociale et de finances pour 1999 et du 27 juillet 1999 relative à la couverture maladie universelle.
Autrement dit, l'autorisation correspondait à « un examen de l'utilité sociale du dispositif, nonobstant le coût financier et le montant des dotations de financement » (Rap. Sén., n° 37, octobre 2002, Blanc).
Cette disposition nouvelle renforce donc le dispositif des dotations limitatives de crédit, introduites depuis l'exercice 2000. Et vise à mettre un « terme à la situation aberrante prévalant actuellement qui rend possible la délivrance d'une autorisation de fonctionner sans que le financement nécessaire soit acquis » (Rap. A.N. n° 2881, janvier 2001, Hammel). Le nouveau dispositif pose deux principes :
l'opération doit être « compatible » avec les dotations limitatives de crédit. Il s'agit d'un contrôle a priori de la compatibilité ;
Sans préjudice des expérimentations tarifaires (code de la sécurité sociale, art. L.162-31 inchangé et L. 162-31-1 modifié) , les établissements et services à caractère expérimental sont autorisés soit :
par le ministre chargé des affaires sociales, après avis du CNOSS ;
par le représentant de l'Etat dans le département ou le président du conseil général ou les deux conjointement, après avis du CROSS et, dans le futur, du comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale (CASF, art. L. 313-7, nouveau) .
Ces autorisations sont accordées pour une durée déterminée fixée à 5 ans maximum. Elles sont renouvelables une fois au vu des résultats positifs d'une évaluation. A l'expiration de ce renouvellement et après une nouvelle évaluation positive, l'établissement ou le service relève alors de l'autorisation à durée déterminée de droit commun, soit 15 ans (CASF, art. L. 313-1, al. 4 nouveau) .
Un décret en Conseil d'Etat doit venir préciser, au cours du premier semestre 2002, ce dispositif.
la compatibilité est appréciée à partir du « coût de fonctionnement en année pleine » de l'établissement : l'ensemble des dépenses et des recettes de l'établissement doit donc être pris en compte.
Pour atténuer la rigueur de ce dispositif, la loi prévoit deux mécanismes :
si le coût prévisionnel de fonctionnement du projet se révèle, dans un délai de 3 ans, en tout ou partie compatible avec le montant de ces dotations, une autorisation, totale ou partielle, peut être accordée dans ce même délai, sans qu'il soit de nouveau procédé aux consultations préalables (CASF, art. L. 313-1 nouveau) ;
si les dotations limitatives de crédits ne couvrent pas le financement de la totalité des dépenses de fonctionnement correspondant aux projets présentés ou lorsqu'elles n'en permettent qu'une partie, il est établi un classement prioritaire entre ces projets, qui, de ce seul fait, n'ont pas obtenu l'autorisation, selon des critères qui seront fixés par décret en Conseil d'Etat. Ce dernier doit intervenir au cours du premier semestre 2002.
L'autorisation peut être subordonnée à des conditions particulières « imposées dans l'intérêt des personnes accueillies ». Il s'agit de prendre en compte d'éventuelles adaptations propres à certains publics.
Selon le ministère, dans ce cadre, l'octroi de l'autorisation pourrait être subordonné à la conclusion d'une formule de coopération telle que définie à l'article L. 312-7 nouveau (7). Cela devant être précisé par circulaire.
L'autorisation est renouvelable totalement ou partiellement, ce renouvellement étant tributaire du résultat de l'évaluation effectuée par un organisme extérieur (CASF, art. L. 313-5 nouveau) (8).
En principe, l'autorisation est réputée renouvelée par tacite reconduction. Toutefois, une procédure de renouvellement explicite est prévue dans certains cas. En effet, l'autorité compétente peut, au moins un an avant la date du renouvellement et au vu de l'évaluation externe, enjoindre à l'établissement ou au service de présenter dans un délai de 6 mois une demande de renouvellement. Celle-ci est alors déposée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, qui devrait intervenir pour le second semestre 2002. L'autorité compétente doit répondre dans les 6 mois qui suivent la réception de la demande. A défaut de notification d'une décision dans ce délai, son silence vaut renouvellement de l'autorisation.
Lorsqu'une autorisation a fait l'objet de modifications ultérieures, ou a été suivie d'une ou de plusieurs autorisations complémentaires, la date d'échéance du renouvellement est fixée par référence à la date de délivrance de la première autorisation.
Comme l'autorisation initiale, le renouvellement peut être assorti de conditions particulières (CASF, art. L. 313-4 nouveau).
La loi du 2 janvier 2002 aborde la situation des maisons de retraite disposant d'une section de cure médicale qui souhaitent se transformer en établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) (CASF, art. L. 313-12, IV nouveau) . Elle donne une base légale à une disposition du décret n° 2001-1085 sur la mise en œuvre de l'allocation personnalisée d'autonomie (9) . Il est ainsi prévu que, dès la conclusion de la convention pluriannuelle tripartite, les établissements médico-sociaux pour personnes âgées bénéficiant, au 1er janvier 2001, (et non plus au 21 novembre 2001, date de publication du décret), d'une autorisation de dispenser des soins pour une partie de leur capacité sont autorisés à les dispenser pour la totalité de leur capacité d'hébergement. Autrement dit, cette mesure ne constitue pas une « extension importante » au sens de l'article L. 313-1 du code de l'action sociale et des familles nécessitant l'avis préalable du CROSS (et, ultérieurement du comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale). Pour Paulette Guinchard-Kunstler, « la conclusion de la convention tripartite suffit à assurer cette transition de maison de retraite à section de cure médicale vers le statut d'EHPAD » . Et « un nouveau passage en CROSS ferait double emploi et ralentirait inutilement la signature des conventions tripartites, qu'il serait alors impossible de réaliser dans le délai imposé par la loi [relative à l'allocation personnalisée d'autonomie], à savoir avant le 31 décembre 2003 » (J.O. Sén.[C.R.] n° 66 du 1-11-01) .
Pour les autres établissements, régulièrement autorisés avant le 1er janvier 2001, mais non encore médicalisés à cette date, un arrêté du ministre chargé des personnes âgées fixera les conditions dans lesquelles sera recueilli l'avis du CROSS (du comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale ou du conseil régional de santé, selon les cas, une fois qu'ils seront mis en place, voir encadré), nécessaire à la délivrance de l'autorisation de dispenser des soins. Le passage en CROSS reste donc nécessaire, mais fera l'objet d'un formalisme allégé.
Ces dispositions ont un caractère transitoire, a insisté Paulette Guinchard-Kunstler. Elles prendront fin à la date limite fixée pour la conclusion des conventions tripartites et elles ne s'appliqueront qu'au « stock » des établissements justifiant d'une autorisation au 1er janvier 2001.
Sans changement, l'autorisation ou son renouvellement est soumis au résultat d'une visite de conformité aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services (CASF, art. L. 313-6, al. 1 nouveau). Ses modalités seront fixées par un décret qui est attendu pour le premier semestre 2002. Il n'est toutefois pas envisagé de modifier les dispositions relatives à la visite de conformité prévues par les articles 18 à 23 du décret du 14 février 1995 relatif à la procédure de création, de transformation et d'extension des établissements et services (circulaire du 10 janvier 2002).
Pour les établissements et services publics sociaux et médico-sociaux, la visite de conformité est opérée, après achèvement des travaux, par l'organe exécutif de la collectivité territoriale, qui l'a créé ou, lorsque l'établissement a été créé par délibération de plusieurs collectivités territoriales, par l'organe exécutif de la collectivité territoriale sur le territoire de laquelle il est implanté (CASF, art. L. 315-4 nouveau).
S'agissant des établissements accueillant des personnes âgées dépendantes, l'autorisation est valable sous réserve de la conclusion de la convention tripartite entre le département, l'assurance-maladie et l'établissement (CASF, art. L. 313-12 nouveau).
Comme auparavant, toute autorisation est caduque si elle n'a pas reçu un commencement d'exécution dans un délai de 3 ans à compter de sa date de notification (CASF, art. L. 313-1 nouveau).
Lorsque l'autorisation est accordée à une personne physique ou morale de droit privé, elle ne peut être cédée qu'avec l'accord de l'autorité compétente concernée.
Tout changement important dans l'activité, l'installation, l'organisation, la direction ou le fonctionnement d'un établissement ou d'un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l'autorité compétente.
L'aide sociale et l'assurance-maladie sont la principale source de financement des prestations fournies par les établissements et services sociaux et médico-sociaux. Pour ce faire, ces structures doivent être habilitées à recevoir des bénéficiaire de l'aide sociale ou autorisés à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux.
Sans changer le droit applicable jusque-là, la loi du 2 janvier prévoit que la décision d'autorisation de création, de transformation ou d'extension d'établissements ou services vaut habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale, sauf mention contraire (CASF, art. L. 313-6 nouveau). Par exemple, des établissements de statut privé à but lucratif (maisons de retraite, notamment) ne demandent généralement pas l'habilitation au titre de l'aide sociale. Si l'autorisation est accordée par le représentant de l'Etat, seul ou conjointement avec le président du conseil général, elle vaut également, sauf mention contraire, autorisation de dispenser des prestations prises en charge par l'Etat ou les organismes de sécurité sociale (CASF, art. L. 313-6 nouveau).
Ces dispositions sont d'application immédiate.
A noter : s'agissant des établissements et services sociaux et médico-sociaux de statut public, l'article L. 315-5 nouveau du code de l'action sociale et des familles précise que « les établissements publics locaux et les services non personnalisés peuvent être habilités à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou autorisés à dispenser des soins » (art. 64, II de la loi). Ainsi, une lecture stricte des textes nous conduit à la conclusion que l'autorisation ne vaut pas d'office habilitation. Cette dernière relèverait d'une décision autonome de l'autorité compétente (président du conseil général, représentant de l'Etat ou les deux, selon le cas). Pourtant, selon le ministère, cette différence vient de l'introduction, telle quelle, dans la loi d'une disposition ancienne du code de l'action sociale et des familles qui n'a pas été adaptée aux nouvelles dispositions de la loi. Il ne faudrait donc pas en tenir compte.
L'habilitation et l'autorisation de dispenser des soins peuvent être refusées pour tout ou partie de la capacité prévue, lorsque les coûts de fonctionnement sont manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec ceux des établissements fournissant des services analogues (CASF, art. L. 313-8 nouveau).
Il en est de même lorsque ces coûts sont susceptibles d'entraîner des charges injustifiées ou excessives pour les budgets de l'autorité les prenant en charge, compte tenu des dotations budgétaires. Rappelons que ces dernières sont fixées, chaque année, pour les collectivités territoriales, par délibération de chacune d'elle, en fonction de ses obligations légales, de ses priorités en matière d'action sociale et des orientations des schémas départementaux d'organisation sociale et médico-sociale (CASF, art. L. 312-5 nouveau) (10). Elles le sont, pour l'Etat, dans le cadre de la loi de finances et, pour les organismes de protection sociale, par la loi de financement de la sécurité sociale (objectif national de dépenses d'assurance maladie).
L'habilitation à recevoir des mineurs confiés habituellement par l'autorité judiciaire, soit au titre de la législation relative à l'enfance délinquante, soit au titre de celle relative à l'assistance éducative, est délivrée par le représentant de l'Etat dans le département après avis du président du conseil général, pour tout ou partie du service ou de l'établissement. Ces deux habilitations peuvent être délivrées simultanément par une même décision ( CASF, art. L. 313-10 nouveau ).
L'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale peut être assortie d'une convention (CASF, art. L. 313-8-1 nouveau).
L'habilitation précise obligatoirement :
les catégories de bénéficiaires et la capacité d'accueil de l'établissement ou du service ;
les objectifs poursuivis et les moyens mis en œuvre ;
la nature et la forme des documents administratifs, financiers et comptables, ainsi que les renseignements statistiques qui doivent être communiqués à la collectivité publique.
Lorsqu'elles n'apparaissent pas dans l'habilitation, doivent figurer obligatoirement dans la convention les dispositions suivantes :
les critères d'évaluation des actions conduites ;
la nature des liens de la coordination avec les autres organismes à caractère social, médico-social et sanitaire ;
les conditions dans lesquelles des avances sont accordées par la collectivité publique à l'établissement ou au service ;
les conditions, les délais et les formes dans lesquelles la convention peut être renouvelée ou dénoncée ;
les modalités de conciliation en cas de divergence sur l'interprétation des dispositions conventionnelles.
L'établissement ou le service habilité est tenu, dans la limite de sa spécialité et de sa capacité autorisée, d'accueillir toute personne qui s'adresse à lui.
L'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale et l'autorisation de dispenser des prestations peuvent être retirées pour des motifs fondés sur (CASF, art. L. 313-9 nouveau) :
l'évolution des besoins. Dans ce cas, l'autorité qui a délivré l'habilitation doit, préalablement à toute décision de retrait, demander à l'établissement ou au service de modifier sa capacité en fonction de l'évolution des besoins ;
la disproportion entre le coût de fonctionnement et les services rendus ;
la charge excessive qu'elle représente pour la collectivité publique ou les organismes assurant le financement.
L'habilitation peut également être retirée en cas de méconnaissance d'une de ses dispositions substantielles ou d'une telle disposition de la convention.
Sauf dans le cas où le retrait est lié à l'évolution des besoins, l'autorité doit demander à l'établissement ou au service de prendre les mesures nécessaires pour respecter l'habilitation ou la convention ou réduire les coûts ou charges au niveau moyen. La demande, notifiée à l'intéressé, est motivée. Elle précise le délai dans lequel l'établissement ou le service est tenu de prendre les dispositions requises. Ce délai ne peut être inférieur à 6 mois. A l'expiration de celui-ci, l'habilitation peut être retirée à l'établissement ou au service pour tout ou partie de la capacité dont l'aménagement était demandé. Cette décision prend effet au terme d'un délai de 6 mois.
Il est tenu compte des conséquences financières de cette décision dans la fixation des moyens alloués à l'établissement ou au service. Les catégories de dépenses imputables à cette décision et leur niveau de prise en charge par l'autorité compétente seront fixées par voie réglementaire (second semestre 2002).
Ce nouveau dispositif d'autorisation est, en principe, d'application immédiate. Il en est ainsi, par exemple, du principe des consultations préalables et des critères d'attribution de l'autorisation initiale. Des textes réglementaires sont parfois nécessaires.
Par ailleurs, la loi précise la situation des établissements et services sociaux et médico-sociaux autorisés en vertu des anciennes dispositions au 3 janvier 2002. Ils le demeurent pendant une durée de 15 ans, soit jusqu'au 3 janvier 2017 inclus. Il s'agit d'une mesure transitoire qui cherche à faciliter la mise en œuvre des nouvelles procédures et à réaliser au préalable une évaluation des établissements concernés. En conséquence, les nouvelles modalités de renouvellement des autorisations seront applicables à compter du 4 janvier 2017.
Le ministère laisse entendre que ce mécanisme transitoire s'appliquerait également aux services d'aide à domicile jusque-là assujettis à une procédure d'agrément et qui entrent désormais dans le champ de la loi du 2 janvier 2002. Autrement dit, ces services devraient pouvoir rester sous le régime de l'ancienne procédure jusqu'à la fin de validité de leur agrément. Ce, pour leur laisser le temps de formuler une demande d'autorisation dans les règles.
Reprenant le dispositif antérieur, la loi du 2 janvier prévoit les sanctions applicables notamment en cas de création, de transformation et d'extension d'établissements et services sans autorisation. Ces sanctions sont également applicables aux lieux de vie et d'accueil.
Ainsi, elle punit d'un emprisonnement de 3 mois et d'une amende de 3 750 € (CASF, art. L. 313-22 nouveau) :
la création, la transformation et l'extension des établissements et services sociaux et médico-sociaux (et des lieux de vie et d'accueil), sans avoir obtenu l'autorisation ;
la cession de cette autorisation sans l'accord préalable de l'autorité administrative qui l'a délivrée ;
le fait d'apporter un changement important dans l'activité, l'installation, l'organisation, la direction ou le fonctionnement d'un établissement ou service soumis à autorisation sans le porter à la connaissance de l'autorité.
Les personnes physiques coupables de ces infractions encourent également la peine complémentaire d'interdiction d'exploiter ou de diriger tout établissement ou service soumis à la loi du 2 janvier 2002.
S'agissant des établissements pour personnes âgées et des unités de soins de longue durée (CSP, art. L. 6111-2,2° inchangé), la loi punit également d'un emprisonnement de 3 mois et d'une amende de 3 750 € le fait d'accueillir des personnes âgées remplissant les conditions de dépendance, sans avoir passé la convention tripartite (CASF, art. L.313-23 nouveau).
En cas de récidive, les peines prévues peuvent être doublées.
Les personnes physiques reconnues coupables de cette infraction encourent également la peine complémentaire d'interdiction d'exploiter ou de diriger tout établissement soumis à la loi du 2 janvier 2002 ainsi que d'accueillir des personnes âgées dépendantes.
Les établissements et services sociaux et médico-sociaux délivrent plusieurs types de prestations, que ce soit à domicile, en milieu de vie ordinaire, en accueil familial ou dans une structure de prise en charge (CASF, art. L.312-1, I, nouveau).
Quant aux modalités d'accueil dans ces structures, leur diversité est prise en compte par la loi du 2 janvier. La prise en charge peut être assurée à titre permanent ou temporaire ou selon un mode séquentiel, à temps complet ou partiel, avec ou sans hébergement, en internat, semi-internat, externat. Par mode séquentiel, il faut entendre la possibilité d'un accueil temporaire à rythme régulier afin de permettre le « droit au répit » des familles en charge notamment d'une personne handicapée ou âgée, précise Paul Blanc dans son rapport (Rap. Sén. n° 37, octobre 2001).
La loi du 2 janvier 2002 comporte plusieurs dispositions relatives au fonctionnement des établissements publics. Ainsi, pour ceux dotés de la personnalité morale, elle rénove le fonctionnement de leur conseil d'administration en revoyant leur composition et leur attribution (art. 66 à 68 de la loi, CASF, L. 315-10 à L. 315-12 nouveaux) . Alors que la loi du 30 juin 1975 avait uniquement fixé un régime d'incompatibilité pour les présidents du conseil d'administration, la loi du 2 janvier instaure un tel dispositif pour ses membres (art. 67, CASF, art. L. 315-11 nouveau) .
Cette dernière comprend également des dispositions sur les compétences des comptables des établissements publics et rénove le rôle du directeur (art. 72 et 73, CASF, art. L. 315-15 et L. 315-16 nouveaux) . Elle prévoit également le régime de tutelle exercé sur les délibérations du conseil d'administration par le représentant de l'Etat dans le département (art. 70, CASF, art. L. 315-14 nouveau) .
La loi indique, par ailleurs, que les établissements et services publics sans personnalité morale déterminent leur propre projet d'établissement ou de service sous le contrôle du conseil de la vie sociale. Lequel définit les modalités de leur « individualisation fonctionnelle et budgétaire ». (art 63, CASF, art. L. 315-3 nouveau) .
Enfin, nouveauté de la loi du 2 janvier 2002 : les établissements publics sociaux et médico-sociaux devront se doter d'un comité technique d'établissement calqué sur celui instauré dans les établissements publics de santé depuis la loi du 31 juillet 1991 (art. 69, code de la santé publique, art. L. 714-16) , dont la composition et les attributions sont fixées par la loi.
Reprenant une disposition déjà prévue par la loi de 1975, le législateur renvoie à un décret (premier semestre 2003) le soin de définir les conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services sociaux et médico- sociaux. Celles-ci ne s'appliquent pas aux structures expérimentales (CASF, art. L. 312-1, II nouveau). Ces conditions techniques seront définies après avis du Conseil supérieur des établissements sociaux et médico- sociaux (11).
Quant aux établissements d'hébergement, ils devront s'organiser en unités de vie favorisant le confort et la qualité de séjour des personnes accueillies, dans des conditions et délais fixés par décret (premier semestre 2003). Il s'agit des établissements et services de l'aide sociale à l'enfance, de ceux de l'enfance handicapée et inadaptée, de ceux pour personnes âgées et de ceux pour personnes handicapées adultes.
Rappelons également que chaque établissement ou service social ou médico-social doit élaborer un projet d'établissement ou de service, établi pour 5 ans maximum, définissant ses objectifs, notamment en matière de coordination, de coopération et d'évaluation des activités et de la qualité des prestations ainsi que ses modalités d'organisation et de fonctionnement (12).
En vue d'intégrer les obligations respectives des promoteurs et gestionnaires d'établissements et services et des autorités ayant le pouvoir d'autorisation et de financement dans une démarche contractuelle, la loi du 2 janvier 2002 instaure des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CASF, art. L. 313-11 nouveau). Ce, dans un souci de plus grande efficacité.
Les personnes physiques et morales gestionnaires d'établissements et services peuvent conclure de tels contrats avec la ou les autorités chargées de l'autorisation et, le cas échéant, les organismes de protection sociale. Cela étant une faculté et non une obligation. Ces contrats existent sans préjudice des conventions tripartites conclues en matière d'accueil des personnes âgées dépendantes. Lesquelles ont, au contraire, un caractère obligatoire et conditionnent l'habilitation à accueillir des personnes âgées dépendantes.
Finalités de ces contrats : permettre la réalisation des objectifs retenus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale, mettre en œuvre le projet d'établissement ou de service ou la coopération des actions sociales et médico-sociales (13).
Ces contrats fixent les obligations respectives des parties signataires et prévoient les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs poursuivis, cela pour une durée de 5 ans maximum, par coordination avec la durée retenue pour le schéma d'organisation sociale et médico- sociale et le projet d'établissement ou de service.
Quelle est leur portée ? Le rapporteur à l'Assemblée nationale, Francis Hammel s'interroge sur ce point. « Le relatif manque de portée normative [de ces dispositions] ne permet pas a priori d'apprécier leur portée juridique. Certes, il est loisible de supposer que si le gestionnaire signataire n'accomplit que partiellement ou pas du tout l'une ou plusieurs de ces obligations contractuelles, le pouvoir d'autorisation et de financement ne reconduira que partiellement ou pas du tout les moyens financiers qu'il a engagés » (Rap. A.N. n° 2881, janvier 2001).
La loi institue le principe du contrôle des établissements et services sociaux et médico-sociaux, détermine quelle est l'autorité détentrice du pouvoir de contrôle et définit le rôle des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales. Jusque-là, la loi du 30 juin 1975 ne prévoyait pas de dispositions particulières relatives au principe même du contrôle des établissements et sur son mode d'organisation. Elle évoquait seulement « la surveillance ». Toutefois, ce contrôle résultait des dispositions permettant la fermeture d'établissements.
Ce contrôle des établissements et services sociaux et médico-sociaux (et des lieux de vie et d'accueil) est exercé « notamment » dans l'intérêt des usagers (CASF, art. L. 313-13 nouveau). C'est l'autorité qui a délivré l'autorisation qui est détentrice de ce pouvoir (préfet, président du conseil général).
La loi prévoit que les inspecteurs des affaires sanitaires et sociales sont assermentés dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci devrait intervenir dans le courant du second semestre 2002. Ils constateront les infractions par voie de procès-verbal qui fait foi jusqu'à preuve du contraire.
Ils pourront également effectuer des saisies dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat (second semestre 2002) dans le cadre de différentes procédures :
en cas de fermeture d'établissements ou services au titre de l'ordre public (CASF, art. L. 313-16 nouveau) ;
en cas de fermeture d'établissements recevant des mineurs placés hors du domicile parental (CASF, art. L. 331-7 inchangé) ;
en cas de fermeture d'établissements recevant des personnes âgées, des adultes infirmes, des indigents valides et des personnes accueillies en vue de leur réadaptation sociale (CASF, art. L. 331-5 et L. 331-7 inchangés).
La loi vient préciser les conditions de mise en œuvre des visites d'inspection, notamment en cas de suspicion de faits de maltraitance. Ainsi, lorsque le contrôle a pour objet d'apprécier l'état de santé, de sécurité, d'intégrité ou de bien-être physique ou moral des bénéficiaires, il est procédé à des visites d'inspection conduites conjointement par un médecin inspecteur de santé publique et un inspecteur des affaires sanitaires et sociales. Le médecin inspecteur veille à entendre les usagers et leurs familles et à recueillir leurs témoignages. L'inspecteur ou le médecin inspecteur recueille également les témoignages des personnels de l'établissement ou du service.
Pour Paulette Guinchard-Kunstler, « les dispositions proposées [d'application immédiate] s'inscrivent dans la logique des mesures visant à renforcer la protection des personnes vulnérables ». « Inscrire dans la loi le but et les formes de l'inspection contribue à affirmer la volonté de prévenir toutes les maltraitances et, le cas échéant, de garantir les moyens d'une intervention et d'une réaction rapide des autorités administratives » (J.O. Sén. [C.R.]n° 66 du 1-11-01).
S'inspirant de l'injonction prévue dans la procédure de retrait de l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale déjà prévue par la loi de 1975, la loi du 2 janvier donne au préfet ou au président du conseil général des pouvoirs d'injonction suivant une procédure en deux temps : l'injonction de remédier aux dysfonctionnements, d'abord, puis la désignation d'un administrateur provisoire, si cela s'avère nécessaire (CASF, art. L. 313-14 nouveau).
Ce dispositif applicable aux établissements et services sociaux et médico-sociaux et aux lieux de vie et d'accueil sera précisé par décret en Conseil d'Etat et s'exerce sans préjudice des pouvoirs d'injonction applicables aux établissements accueillant des mineurs placés hors du foyer parental par l'autorité compétente (CASF, art. L. 331-7 inchangé).
La loi détermine deux fondements à cette procédure :
les infractions aux lois et règlements ;
les dysfonctionnements dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge et l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits (14).
Dans ces deux hypothèses, l'autorité qui a délivré l'autorisation adresse au gestionnaire de l'établissement ou du service une injonction d'y remédier dans le délai qu'elle fixe. Ce délai doit être raisonnable et adapté à l'objectif recherché. Il s'agit d' « éviter qu'un établissement soit mis en péril par des injonctions qui seraient impossibles à satisfaire en raison de la brièveté du délai imparti par l'autorité compétente » (J.O. Sén.[C.R.] n° 66 du 1-11-01, Paul Blanc).
Dans les cas où les établissements et services sont soumis à autorisation conjointe, cette procédure d'injonction est engagée à l'initiative de l'une ou l'autre des autorités compétentes, à savoir le préfet ou le président du conseil général.
L'autorité compétente informe les représentants des usagers, des familles et du personnel. S'il s'agit du président du conseil général, il informe également le représentant de l'Etat dans le département.
Cette injonction peut également inclure des mesures de réorganisation, et, le cas échéant, des mesures individuelles conservatoires, dans les conditions prévues par le code du travail ou par les accords collectifs.
Dans le cas où l'autorité compétente n'est pas satisfaite des suites données à l'injonction, elle peut nommer un administrateur provisoire. Là encore, en cas d'autorisation conjointe, l'une ou l'autre des autorités compétentes prend cette initiative.
Cette nomination a lieu pour 6 mois maximum, renouvelable une fois. « En effet, lorsqu'un établissement est géré par un administrateur provisoire, celui-ci doit disposer d'un laps de temps suffisant pour garantir une bonne gestion de l'établissement avant que celui-ci soit éventuellement confié à une autre personne morale gestionnaire » (J.O. Sén. [C.R.] n° 66 du 1-11-01, Paul Blanc).
L'administrateur accomplit alors, au nom de l'autorité compétente et pour le compte de l'établissement ou du service concerné (ou des lieux de vie et d'accueil), les actes d'administration urgents ou nécessaires pour mettre fin aux dysfonctionnements ou irrégularités constatés.
Le président du conseil général exerce un contrôle sur les établissements et services relevant de sa compétence dispensant des prestations susceptibles d'être prises en charge par l'aide sociale départementale ainsi que sur ceux dispensant des prestations susceptibles d'être prises en charge pour partie par l'Etat ou les organismes de sécurité sociale et pour partie par le département (CASF, art. L. 313-20, al. 1 nouveau).
Ce contrôle est exercé par les agents départementaux habilités par le président du conseil général. Ces derniers ont compétence pour contrôler le respect, par les bénéficiaires et les institutions intéressées, des règles applicables aux formes d'aide sociale relevant de la compétence du département. Et exercent un pouvoir de contrôle technique sur les institutions qui relèvent d'une autorisation de création délivrée par le président du conseil général (CASF, art. L.133-2 inchangé).
L'autorité judiciaire et les services du ministère de la Justice exercent un contrôle particulier sur les établissements et services de la PJJ (CASF, art. L.313-20, al. 2 nouveau). Ce, sans préjudice des pouvoirs reconnus au président du conseil général.
Comme auparavant, la loi du 2 janvier prévoit les hypothèses de fermeture d'établissement ou service. Ces dispositions s'appliquent également aux lieux de vie et d'accueil. Le préfet doit prendre les mesures nécessaires au placement des personnes accueillies dans un établissement ou un service faisant l'objet d'une procédure de fermeture, y compris lorsque la fermeture est la conséquence d'une décision de