La commission européenne a publié, pour la première fois, une communication interprétative permettant de tenir compte des aspects sociaux à tous les stades des procédures de passation de marchés publics. Ce document de 25 pages, très détaillé, conforte d'une certaine manière la position française (1) mais en diffère par une ambition sociale nettement affichée, et une volonté de non-discrimination européenne.
Le pouvoir adjudicateur, estime la Commission, a toute latitude pour prendre en considération des aspects sociaux dans l'élaboration du marché (spécifications techniques, considérations sociales...), pourvu que ce choix n'aboutisse pas à un accès restreint au marché en question au détriment des soumissionnaires d'autres Etats membres. Le non-respect de certaines obligations sociales par un soumissionnaire peut en outre « entraîner son exclusion d'une procédure de passation de marché ». Et, si le marché nécessite un savoir-faire particulier en matière « sociale », l'expérience acquise dans ce domaine peut être utilisée comme critère attestant la capacité technique des soumissionnaires. Pour attribuer le marché, un pouvoir adjudicateur peut se fonder sur une condition supplémentaire liée à la lutte contre le chômage, pourvu que ce critère respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire (2) et que les autorités se trouvent confrontées à deux ou plusieurs offres économiquement équivalentes. Au stade de l'exécution du contrat, un pouvoir adjudicateur peut imposer au soumissionnaire retenu des clauses contractuelles particulières concernant les modalités d'exécution du contrat. Ces clauses peuvent comprendre des mesures en faveur de certaines catégories de personnes, des actions positives dans le domaine de l'emploi et des dispositions visant à promouvoir l'égalité des chances.
(1) Voir ASH n° 2227 du 7-09-01.
(2) Sur ce point, les conditions très particulières contenues dans la circulaire française (bénéficiaires du RMI, personnes reconnues par la Cotorep) pourraient apparaître contraires au droit européen, car excluant d'emblée les entreprises situées à l'étranger.