Réforme du droit de la famille : les propositions du rapport Dekeuwer-Defossez

Installé le 31 août 1998, le groupe de travail présidé par Françoise Dekeuwer-Defossez, professeur de droit à l'université de Lille-II (2), a remis le 14 septembre à Elisabeth Guigou, ministre de la Justice, son rapport « Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps ». Un travail monumental, qui offre une vision cohérente, dépassant les cloisonnements des spécialistes.

Conformément à sa lettre de mission, la commission ne propose pas de bouleverser l'architecture juridique du droit de la famille. Ses mesures visent davantage à adapter le droit à la société, en partant des problèmes qui se posent au quotidien. Bon nombre de principes vacillent, en effet, sous la pression des évolutions sociales, biologiques et médicales, voire juridiques avec les modifications provoquées par les conventions internationales. Inadapté, le droit de la famille est devenu également trop complexe et illisible au fil des réformes ponctuelles intervenues.

Le groupe de travail formule donc une série de propositions sur l'égalité et la sécurité des filiations, l'autorité parentale  (3), la modernisation des procédures de divorce et un aménagement des droits du conjoint survivant. Des mesures à travers lesquelles il tente également de dégager des principes assurant une cohérence à un droit « qui institue et ordonne la symbolique des liens et des places ». Se faisant, la commission fait siennes ou s'écarte, au contraire, des propositions soumises, l'an dernier, dans le rapport d'Irène Théry, intitulé Couple, filiation aujourd'hui  (4), et celui d'Alain Bruel, sur l'autorité parentale (5), ou encore par la ministre de la Justice elle-même (6). Ces pistes de travail devraient être étudiées par la chancellerie, assure-t-on dans l'entourage d'Elisabeth Guigou. Où l'on indique que la ministre devrait engager des consultations avant de présenter un projet de loi courant 2000.

Nous exposons cette semaine les propositions du rapport relatives à la filiation et l'autorité parentale. Celles concernant le mariage et le divorce seront l'objet d'un prochain numéro.

Les recommandations contenues dans la première partie du rapport, consacrée au statut de l'enfant dans sa famille, s'articulent autour de deux idées-forces : d'une part, la reconstruction du droit de la filiation, « remis en cause par la montée des naissances hors mariage » et « bouleversé par les progrès de la médecine »  ; d'autre part, le renforcement de la stabilité et de l'importance de l'autorité parentale, qui doit être « revalorisée, et plus clairement confiée aux deux parents ».

Selon la commission, trois principes fondamentaux peuvent être dégagés pour reconstruire le droit de la filiation.

En premier lieu, elle juge indispensable d'atteindre, enfin, l'égalité des filiations. Ainsi, pour achever l'égalité des statuts, elle demande l'abrogation des restrictions légales aux droits successoraux des enfants adultérins, actuellement diminués de moitié lorsque l'enfant adultérin vient en concours avec des demi-frères et demi-sœurs ou avec le conjoint victime de l'adultère. En effet, observe Françoise Dekeuwer-Defossez, si l'adultère est une faute qui doit être sanctionnée, « elle ne peut l'être que dans la personne de ceux qui l'ont commise, et certainement pas [...] dans la personne de l'enfant qui en est issu ».

Pour unifier le droit de la filiation, les auteurs préconisent également l'abandon des qualifications de filiation légitime et de filiation naturelle ainsi que l'harmonisation et la simplification des actions en contestation de paternité. Abandon qui, soulignent-ils, n'entamerait pas le sens du mariage, tant qu'est conservée la présomption de paternité du mari.

Ensuite, afin de retrouver un meilleur équilibre entre deux facteurs clés de la filiation, la biologie et la volonté individuelle, et de clarifier le droit, la commission suggère de « fonder plus fermement la filiation sur une éthique de la responsabilité » et de « renforcer la stabilité de la filiation » .

A ce chapitre, les rapporteurs envisagent plusieurs voies pour valoriser l'établissement volontaire de la filiation (établissement conjoint de la filiation...), mieux prendre en compte l'enfant in utero (inscription dans le code civil des reconnaissances prénatales...) et apporter « quelques améliorations techniques » à la loi de 1994, qui empêche de remettre en question la filiation d'un enfant né grâce à une assistance à la procréation avec tiers donneur.

En outre, le groupe de travail considère qu'un enfant ne doit pas être arbitrairement privé de l'établissement juridique de sa filiation. Il estime donc souhaitable d'élargir les conditions d'un établissement forcé de la paternitéet de limiter l'action à fins de subsides, qui permet d'obtenir des ressources pour l'enfant sans établir la filiation, à certaines hypothèses, notamment lorsque l'établissement de la filiation est impossible en raison d'un inceste (viol...). Surtout, sans remettre en cause le principe de l'accouchement anonyme, la commission recommande de faire disparaître les effets de la demande d'anonymat sur le droit de la filiation. Les actions entreprises à l`encontre de femmes ayant accouché sous X « resteraient certainement très rares », est-il expliqué. En effet, la plupart des enfants nés d'un accouchement anonyme font l'objet d'une adoption plénière, qui interdit ultérieurement toute action en recherche de maternité.

Qu'il s'agisse de la filiation légitime ou de la filiation naturelle, les délais d'action « favorisent une trop grande instabilité de l'état », remarquent les rapporteurs. Pour y remédier, ils proposent que l'action en contestation puisse être faite par tout intéressé pendant un délai de 10 ans, l'enfant mineur disposant de ce même délai à sa majorité. Mais, aucune contestation ne serait plus recevable de la part de quiconque au-delà de 5 ans de possession d'état (7) conforme au titre légal.

Si, dans bien des cas, maternité et paternité peuvent désormais être traitées par le droit de manière identique, « quelques dispositions juridiques propres se justifient encore », remarque le groupe de travail, favorable au maintien de « certaines spécificités liées à la gestation » et « au nom, comme marqueur de la paternité ».

Rappelant qu'en matière de filiation légitime, la femme ayant indiqué son nom dans l'acte de naissance de l'enfant doit, de surcroît, le reconnaître, Françoise Dekeuwer-Defossez plaide tout d'abord pour une simplification de l'établissement de la maternité.

Elle passe ensuite au conflit de deux droits « pleinement légitimes »  :celui de l'enfant à avoir accès à une donnée fondamentale de son identité ; celui de la femme à pouvoir accoucher dans la discrétion. « Recueillir à tout prix l'identité de la mère dans le but de la conserver, même de manière confidentielle » a semblé être une «  solution excessive » à la commission. Celle-ci juge plus « prudent de conserver l'accouchement anonyme, tout en favorisant le recul de la culture du secret  ». Sur ce dernier point, le rapport appelle à la suppression de l'article 62, 4° du code de la famille et de l'aide sociale, qui permet aux parents de confier leur enfant de moins d'un an à l'aide sociale à l'enfance en demandant le secret de leur identité.

Cela posé, le groupe de travail admet qu' « une revendication sur l'accès aux origines peut [...] éventuellement concorder avec la disparition du besoin de secret jadis éprouvé par la femme », d'où la nécessité de solutions permettant une réversibilité de la discrétion. La loi du 5 juillet 1996 allait déjà dans ce sens, en consacrant clairement la possibilité de faire connaître ultérieurement leur identité pour les parents qui remettent l'enfant à un service social, en demandant le secret de leur identité. D'autres efforts pourraient être accomplis dans la même direction, précise le document : par exemple, « en créant un organisme ou en désignant des référents chargés d'une part, de conserver l'identité de la femme ayant demandé le secret de son identité, et d'autre part, de jouer un rôle de médiateur ».

Devant la diversité des cas de figure, « une certaine prudence reste de mise » pour la commission. « Rien n'empêche de créer, à côté de l'accouchement anonyme - solution radicale pour situations extrêmes - un accouchement bénéficiant du respect sur le secret de l'identité qui ménagerait aux intéressés la possibilité ultérieure d'un rapprochement », souligne-t-elle. Mais, en tout état de cause, la levée du secret ne doit pouvoir se faire qu'avec l'accord de chaque intéressé.

« Malgré de forts courants qui, au nom de l'égalité des sexes, réclament la transmissibilité du nom de la mère », les auteurs pensent qu'il n'est « pas opportun de fragiliser la transmission du nom du père ». Mais la possibilité de porter, à titre d'usage, un double nom, non transmissible, composé du nom des deux parents, devrait être conservée et inscrite dans le code civil. Le document propose aussi de permettre aux parents et à l'enfant de changer de nom sous contrôle judiciaire pour prendre le nom du parent qui ne lui a pas transmis le sien et, en cas de changement dans la filiation, d'autoriser l'enfant à garder le nom qu'il portait précédemment.

Comment redonner au père la place qui lui revient, afin de respecter le droit de l'enfant à être élevé par ses deux parents ? Quelle place accorder au beau-parent ? Autant de questions liées aux transformations des modes de vie familiaux abordées par Françoise Dekeuwer-Defossez. Selon elle, une réforme du droit de la famille devrait viser les quatre objectifs suivants : valoriser l'autorité parentale, renforcer le principe de coparentalité,reconnaître la place des tiers et promouvoir les droits de l'enfant.

Les auteurs préconisent de conserver le terme d'autorité parentale qui,  selon eux, « traduit le mieux le caractère indissociable des droits et devoirs qui appartiennent aux parents ». Et, au-delà, ils jugent nécessaire d'en souligner le «  caractère intangible ».

Dès lors que le lien de filiation est juridiquement établi, le père et la mère sont titulaires de l'autorité parentale. Aussi, affirment les rapporteurs, « que l'on vive ou non avec l'enfant, que l'on partage ou non l'exercice de l'autorité parentale, on est parent pour toujours ». C'est pourquoi, ils proposent d'introduire dans le code civil un article selon lequel : « hors dispositions légales ou décision judiciaire, nul ne peut faire obstacle à l'exercice par les père et mère de leurs droits et devoirs de parents ni de les dispenser de leur accomplissement ».

Afin de rendre plus lisibles les règles de l'autorité parentale, le rapport suggère de les reconstruire autour des principes d'égalité et de coparentalité. Concrètement, il se prononce en faveur de la suppression des termes mêmes « d'enfant légitime et naturel ».

En outre, considérant que, pour les enfants, les différentes formes juridiques de séparations (divorce, séparation de corps, séparation des concubins) posent des problèmes identiques, le groupe de travail prône un rapprochement en droit de ces différentes situations et, par là même, la construction d'un droit commun de la séparation. Ainsi, en matière de divorce, les problèmes liés à l'autorité parentale seraient « autant que possible »dissociés des autres questions. Les parents auraient, ainsi, la possibilité de soumettre au juge aux affaires familiales une convention réglant les conséquences de leur séparation à l'égard des enfants. De même, les époux séparés de fait ou les concubins séparés pourraient présenter au juge une convention sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Face à la multiplication des naissances hors mariage et des séparations, il paraît essentiel, aux yeux des auteurs, de réaffirmer le principe de coparentalité, « quelles que soient les circonstances de la vie familiale ».

Même si les père et mère sont séparés, expliquent les juristes, « ils ne sont pas parents séparément ». Il s'agit d'affirmer que l'enfant a deux parents, investis d'une mission éducative commune.

L'étude préconise de supprimer les différences existant entre enfants nés pendant le mariage et hors mariage et les notions mêmes de filiation légitime et naturelle.

Afin de bien marquer que les aléas de la vie du couple ne remettent pas en cause la fonction parentale, la commission propose de reformuler le code civil pour « affirmer que le divorce n'emporte, par lui-même, aucun effet sur les droits et devoirs des parents à l'égard de leurs enfants ».

Dans la famille construite hors mariage, la commission a travaillé à « un texte d'équilibre ». Les père et mère exerceraient en commun l'autorité parentale dès lors que la filiation a été établie dans l'année de la naissance de l'enfant. Dans les hypothèses, « quantitativement marginales », où la filiation n'est pas établie dans l'année de naissance à l'égard d'un des parents, celui dont la filiation est déjà établie continue à exercer seul l'autorité parentale. Toutefois, un exercice en commun de l'autorité parentale pourrait être mis en place selon les procédures déjà existantes.

Afin de donner plus de liberté aux père et mère pour construire leur couple parental, le rapport propose de « faire des conventions passées entre parents le mode de règlement de principe des conséquences de séparation à l'égard des enfants ». Il s'agit, d'une part de responsabiliser les parents en leur permettant de prendre en main les conséquences de leur séparation et, d'autre part, de séparer « autant que possible » les problèmes des couples, mariés ou non, des problèmes relatifs aux enfants. Pour autant, bien entendu, le juge conserverait sa mission de gardien de l'intérêt de l'enfant.

Par ailleurs, Françoise Dekeuwer-Defossez envisage de donner plus de souplesse aux aménagements de l'exercice en commun de l'autorité parentale, en supprimant l'exigence d'une résidence habituelle et en permettant un partage de l'hébergement.

Pour lutter contre « la tendance naturelle des tiers, notamment des administrations », à rechercher un interlocuteur unique pour l'enfant, les auteurs aimeraient voir généraliser l'exercice en commun de l'autorité parentale, en particulier pour les parents non mariés, et de supprimer l'exigence de fixation d'une résidence habituelle. En effet, expliquent-ils « les tiers considèrent trop souvent le parent auprès duquel l'enfant a sa résidence habituelle comme leur seul interlocuteur ».

En outre, estimant que « trop souvent, la séparation conduit à un relâchement progressif des liens entre l'enfant et l'un de ses parents », le groupe de travail attache une grande importance à ce que la loi réaffirme « l'obligation pour chaque parent de respecter la fonction de l'autre, mais aussi de respecter sa propre fonction ».

Ainsi, en ce qui concerne le problème du déménagement du parent qui vit avec l'enfant, le rapport pose le principe selon lequel « tout changement de résidence de l'enfant qui entraîne un réaménagement des relations entre l'enfant et l'un de ses parents, nécessite l'accord des père et mère ». Quelles que soient les modalités d'exercice de l'autorité parentale, « chacun des père et mère doit respecter les liens de l'enfant avec l'autre parent », affirme-t-il.

« En cas de conflit irréductible ou récurrent », la commission propose de donner au juge le pouvoir d'ordonner une rencontre entre les parents en présence d'un médiateur. Il s'agit « d'amener les parents à se parler et à tenter de trouver une solution grâce à l'intervention d'un tiers qui ne soit pas le juge ».

En matière de droit de visite et d'hébergement, les auteurs n'ont pas souhaité affirmer un devoir de visite assorti de sanctions civiles ou pénales. Ils proposent, en revanche, « d'inscrire dans les textes que, quelles que soient les modalités d'exercice de l'autorité parentale,chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant ».Au-delà de sa valeur symbolique, cette formule pourrait servir de support à des sanctions judiciaires contre le parent qui ne respecterait pas ses obligations.

Actuellement, en dehors d'une décision judiciaire, les parents ne disposent d'aucun moyen juridique sûr qui leur permette de donner à un tiers un minimum de pouvoirs, déplore Françoise Dekeuwer-Defossez. Aussi, a-t-elle réfléchi à des modalités autorisant, « si tel est l'intérêt de l'enfant, une collaboration entre parents et tiers ».

La commission estime inopportun de prévoir des règles propres aux beaux-parents et insistent sur le fait qu'un tel statut n'est, d'ailleurs, pas demandé par les personnes auditionnées. En revanche, elle propose de construire un statut du tiers. Il s'agit de prévoir la possibilité pour les parents, ou pour l'un d'eux, de donner mandat à un tiers pour accomplir tel ou tel acte particulier.

Pour faciliter la prise en charge de l'enfant par un tiers, le rapport suggère d'étendre à toutes les hypothèses de séparation, la possibilité pour le juge de confier l'enfant à un tiers (qui existe actuellement en cas de divorce ou de séparation de corps).

En outre, pour donner au tiers les moyens d'accomplir sa mission, il préconise que le juge puisse, à l'avance, ou en cas de difficulté, investir l'intéressé du pouvoir d'accomplir tel acte relatif à la personne de l'enfant.

Par ailleurs, il recommande de faire de la délégation un « mode d'organisation souple et efficace de prise en charge de l'enfant par un tiers ».

Enfin, les relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents « apparaissent comme un véritable droit de l'enfant », affirme le rapport. C'est pourquoi il propose d'introduire dans le code civil un article prévoyant que « l'enfant a droit à des relations personnelles avec ses grands-parents et avec ses frères et sœurs. A défaut d'accord, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales ». En outre, il serait également prévu que « dans toute décision qui concerne l'enfant, le juge veille à préserver les liens entre l'enfant et ses frères et sœurs ».

La commission recherche une meilleure harmonie entre les droits de l'enfant et les règles consacrées à sa protection. A cette fin, les auteurs proposent d'affirmer ou de réaffirmer certains droits fondamentaux de l'enfant (droit d'être élevé par ses deux parents, droit de conserver des relations avec certains proches notamment). Ils veulent également inscrire dans les textes « le droit de l'enfant d'être associé à l'œuvre d'éducation menée par ses parents » et assurer une meilleure prise en compte de la parole d'enfant dans toute procédure judiciaire.

Plutôt que d'instaurer des prémajorités plus ou moins larges, plus ou moins précoces, Françoise Dekeuwer-Defossez préfère affirmer de façon générale que « les père et mère ont aussi pour mission d'associer l'enfant aux décisions qui le concernent », en considération de son âge et de son degré de maturité. « L'enfant n'est pas seulement sujet passif de protection, mais aussi, au fur et à mesure qu'il grandit, acteur dans l'œuvre d'éducation menée par ses parents », déclare-t-elle.

Les auteurs veulent rendre effectif le droit de l'enfant à être entendu dans les procédures qui le concernent. Ainsi, ils suggèrent de supprimer le critère de discernement, notion jugée trop floue, et veulent affirmer la possibilité d'une audition par le juge quel que soit l'âge de l'enfant. Le refus d'audition par le juge devrait être motivé.

En outre, ils préconisent de reconnaître à l'enfant de plus de 13 ans le droit d'être entendu dans toute procédure qui le concerne, alors que les textes permettent aujourd'hui au juge d'écarter son audition par décision motivée. Pour les membres de la commission, en effet, « dès lors qu'un enfant, dont l'âge fait présumer la capacité de discernement, manifeste clairement sa volonté d'être entendu, il paraît contestable [...] de refuser de l'entendre ». Aussi, envisagent-ils que lorsqu'un enfant de plus de 13 ans demande lui-même son audition, celle-ci ne peut être refusée par le juge.

S. C. - F. E.

Parce qu' « il ne sert à rien d'être titulaire de droits si l'on ne peut les exercer réellement », les membres du groupe de travail, présidé par Françoise Dekeuwer-Defossez, formulent également une série de dispositions destinées à réaffirmer les solidarités familiales, simplifier l'accès au juge aux affaires familiales  (JAF) et, enfin, assurer le respect des obligations familiales.

« En des temps de séparation des couples, de précarité d`emploi et des ressources, de vieillissement de la population », les obligations alimentaires redeviennent « un enjeu essentiel », affirment les rapporteurs. Concrètement, ils proposent :

• de créer, dans le code civil, un nouveau titre consacré aux « obligations nées de la parenté et de l'alliance », reprenant l'ensemble des dispositions relatives aux obligations alimentaires et à l'obligation parentale d'entretien 

• d'encourager la fixation amiable du montant de l'obligation parentale d'entretien dans le cadre d'une convention judiciairement homologuée ou en dehors de toute procédure judiciaire 

• de mettre en place un groupe de travail chargé de réfléchir à l'élaboration de barèmes indicatifs pour le calcul du montant de l'obligation parentale d'entretien.

Déplorant un « véritable chaos procédural », la commission suggère :

• d'unifier les procédures devant le JAF

• de refondre les procédures d'urgence

• d'organiser la participation personnelle des parties au débat judiciaire.

La persistance de situations très conflictuelles et la non-pertinence des réponses judiciaires invitent les auteurs à « repenser les garanties apportées au respect des obligations familiales ». Ils recommandent plus particulièrement :

• de développer la médiation familiale avant toute saisine du juge  d'utiliser pleinement les sanctions alternatives à l'emprisonnement en matière de délits familiaux 

• de maintenir l'incrimination d'abandon pécuniaire de famille et son caractère intentionnel

• d'incriminer le fait, pour un parent, de transférer son domicile en emmenant un enfant résidant avec lui, sans en avoir, au préalable, averti l'autre parent exerçant conjointement l'autorité parentale.