Un salarié peut être engagé en contrat emploi-solidarité (CES) pour « un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de [l'employeur] » : telle est la conclusion de la Cour de cassation dans deux arrêts du 16 mars.
Dans une première espèce, des salariées avait été embauchées sous CES par France Télécom, comme opératrices de saisie. Dans une deuxième, une université avait recruté, également sous ce type de contrat, une personne pour effectuer des travaux administratifs. Considérant qu'ils exerçaient des fonctions liées à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ces salariés avaient demandé la requalification de leur contrat emploi-solidarité en contrat à durée indéterminée. Ils obtinrent gain de cause devant les juges de l'appel, ces derniers énonçant que les CES « ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de poursuivre durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ».
Mais toute autre est la position de la Cour de cassation qui censure ces décisions. « S'ils constituent des contrats à durée déterminée et à temps partiel, ils ont pour objet le développement d'activités répondant à des besoins collectifs non satisfaits [...] il en résulte qu'ils peuvent, par exception au régime de droit commun des contrats à durée déterminée, être contractés pour des emplois liés à l'activité normale et permanente des collectivités, organismes et personnes morales concernés », affirment les juges suprêmes. En clair : le droit commun des contrats à durée déterminée, qui prévoit que ceux-ci ne peuvent être conclus que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire (article L. 122-1 du code du travail), n'est pas applicable, sur ce point, aux contrats emploi-solidarité.
Commentant le nouveau régime des CES, issu de la loi contre les exclusions, la circulaire de la délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) du 16 décembre 1998 avait rappelé que le poste de travail occupé par le titulaire du CES ne devait « pas se substituer à un emploi permanent » (1). Une position aujourd'hui contredite par la Cour de cassation. Reste donc à savoir si la doctrine administrative évoluera. Interrogée à ce sujet, la DGEFP explique qu'elle avait surtout pour préoccupation le statut de la fonction publique, un CES ne devant pas menacer un poste vacant dans l'administration, destiné a priori à des titulaires. En résumé, selon elle, il y a lieu de distinguer entre la notion d' « activité permanente » et celle de « postes permanents ». Une nuance qui demeure subtile, reconnaît-elle cependant, et qui devrait l'amener, après étude, à apporter davantage de précisions.
(1) Voir ASH n° 2099 du 25-12-99.