« Notre expérience du conseil et du contentieux dans les institutions sanitaires et sociales, nous conduit désormais très souvent à être interrogés sur le risque que représente la distribution de médicaments par des personnels n'ayant ni la qualité de médecin ni celle d'infirmier.
« La problématique majoritaire est surtout celle des établissements qui, ne disposant pas des effectifs suffisants ou n'ayant pas été autorisés par les administrations de tutelle à créer ces postes, font assurer la distribution des médicaments par des personnels sans qualification médicale, le plus souvent par des travailleurs sociaux, des éducateurs, voire des administratifs.
« Que faire lorsque la nuit, les week-ends ou les jours fériés la distribution des médicaments doit être assurée alors que l'infirmier est absent ?
« Sur le plan des principes, la solution est fort simple, puisque la distribution des médicaments est une attribution relevant de la seule compétence d'une personne ayant la qualité d'infirmier (voire du médecin, mais le problème est encore plus aigu dans ce cas !).
« Une première indication nous est apportée par une réponse ministérielle faite fin 1995 à M. Huriet, sénateur, et par laquelle, s'agissant d'établissements pour personnes âgées (1) seule la responsabilité civile de l'article 1384 alinéa 1er du code civil était évoquée.
« La responsabilité civile de l'établissement serait bien entendu engagée, que le dommage provienne de la distribution de médicaments par une personne n'ayant pas qualité comme de l'absence de distribution...
« Cet avis très optimiste doit selon nous être considéré avec la plus extrême prudence, puisque la responsabilité sera avant tout pénale.
« Telle est l'interprétation qu'il faut faire du décret nº 93-345 du 15 mars 1993 qui comporte une liste précise des soins infirmiers, et au rang desquels, figurent :
« à l'article 3 : “la vérification de la prise de médicaments et la surveillance de leurs effets”
« à l'article 4 : “l'administration des médicaments (sur prescription médicale) ”.
« La distribution d'un médicament par une personne n'ayant pas qualité constituera donc incontestablement le délit d'exercice illégal de la profession d'infirmier, prévu par l'article L. 483-1 du code de la santé publique, et réprimé par cette même disposition d'une peine de 25 000 F d'amende (50 000 F et cinq mois d'emprisonnement en récidive).
« Il ressort d'ailleurs sans ambiguïté d'un courrier adressé le 21 janvier 1997 par le ministre du Travail et des Affaires sociales à M. Daniel Hoeffel, sénateur, que les travailleurs sociaux ne peuvent être autorisés à distribuer des médicaments.
« Cette analyse très restrictive est d'ailleurs partagée par l'Académie de médecine qui n'estime pas souhaitable d'étendre à d'autres professionnels que les médecins, pharmaciens et infirmiers la possibilité de distribuer des médicaments.
« En pratique, les poursuites de ce seul chef sont rarissimes, et il peut être affirmé sans trop de craintes que, hors l'hypothèse d'un accident que nous examinerons infra, aucun parquet n'engagerait spontanément des poursuites.
« Gageons qu'un magistrat du parquet pourrait, en opportunité, être sensible à cette circonstance du manque d'effectif, la plupart du temps lié à l'insuffisance des budgets pour la création de postes supplémentaires ne devant pas pour autant conduire ceux qui en ont besoin à être privés de soins.
« Cela étant, dans un secteur de plus en plus concurrentiel, où l'activité des syndicats professionnels représentant la profession d'infirmier (notamment ceux du secteur libéral) n'est pas négligeable, il est à craindre que ceux-ci n'usent un jour du pouvoir de se constituer directement partie civile qu'ils tirent de l'article L. 484 du code de la santé publique...
« En réalité, les ennuis peuvent réellement commencer en cas d'accident, que celui-ci ait occasionné le décès, ou des lésions ou blessures plus ou moins graves.
« L'hypothèse est ici celle d'une erreur de dosage, de patient, ou de médicament.
« Une décision ancienne, rendue le 11 janvier 1960 par le tribunal correctionnel de Toulouse, est à cet égard tout à fait intéressante même si elle concerne l'activité d'une clinique privée et si l'acte incriminé n'est pas en relation avec la distribution de médicaments.
« Les faits étaient les suivants : dans le cadre d'examens préopératoires, en prévision d'une intervention susceptible d'imposer le recours à une transfusion sanguine, le médecin confiait à une personne faisant fonction d'infirmière (mais n'en ayant ni la formation ni le titre) la tâche consistant à effectuer une prise de sang sur le patient et à remettre les flacons à un laboratoire pour procéder à des travaux de groupage.
« L'intéressée, à la suite d'une erreur de manipulation, intervertissait les flacons de deux patients, si bien que celui concerné subissait une transfusion sanguine ne correspondant pas à son groupe sanguin, et décédait.
« Se fondant sur l'absence de qualification de la personne censée être infirmière, le tribunal condamnait cette dernière et le médecin pour un délit d'homicide involontaire.
« Ceci signifie simplement qu'une erreur dans l'administration des médicaments ayant des conséquences pour la santé, voire pour la vie du patient, caractérise selon les circonstances :
« soit une contravention de 5e classe de blessures involontaires ayant entraîné une interruption temporaire de travail (ITT) n'excédant pas trois mois ( article R. 625-2 du code pénal - amende encourue : 10 000 F)
« soit un délit de blessures involontaires ayant entraîné une ITT excédant trois mois (article 222-19 du code pénal -maximum deux ans d'emprisonnement et 200 000 F d'amende)
« soit un délit d'homicide involontaire ( article 221-6 du code pénal -maximum trois ans d'emprisonnement et 300 000 F d'amende).
« La décision précitée a ceci de remarquable que la responsabilité du médecin a également été retenue, faute pour lui d'avoir vérifié les compétences de l'agent censé être infirmière. »
« Ceci rapporté à notre sujet doit donc nous conduire à admettre que la responsabilité des dirigeants d'une association par exemple pourrait être recherchée, y compris sur le plan pénal, dans l'hypothèse d'un accident provoqué par la faute d'un salarié qui aurait commis une erreur dans la distribution des médicaments. »
« De même la responsabilité pénale des associations ou des collectivités publiques, prises en tant que personnes morales, pourrait être recherchée, à la condition restrictive toutefois qu'une faute ait été commise pour leur compte par leurs organes ou leurs représentants (article 121-2 alinéas 2 et 3 du code pénal). »
« A noter que la responsabilité pénale de la personne morale n'est pas exclusive de celle des personnes physiques (article 121-2 alinéa 3 du code pénal). »
« Reste qu'en équité il peut paraître choquant d'envisager que l'on soit ainsi mis en cause même en cas d'accident dans une situation où l'on n'aura pas mis les moyens humains suffisants à la disposition de l'institution, souvent parce que la tutelle aura refusé un financement. »
« Il serait donc, selon nous, tout à fait possible pour la personne poursuivie d'invoquer les dispositions récentes de l'article 121-3 du code pénal qui permet de s'exonérer de sa responsabilité pénale en démontrant que l'on a accompli toutes les diligences normales compte tenu de ses missions, compétences, des pouvoirs et des moyens dont l'on dispose. »
« En pratique, une telle exonération de responsabilité sera d'autant plus aisée que l'on pourra démontrer que les autorités compétentes auront été informées du manque de moyens, et donc d'effectifs rencontrés par les associations. »
« Rien n'interdit dans une telle hypothèse de concevoir que la responsabilité pénale puisse alors concerner la tutelle, même s'il s'agit de fonctionnaires... »
« En tout état de cause, et pour répondre à un souci quotidien des directeurs d'établissements, il ne peut être imposé à un salarié n'ayant pas la qualification requise, et qui s'y refuserait, de distribuer des médicaments. »
« En cas de refus, il serait même fortement déconseillé de le sanctionner sur le plan disciplinaire. »
« Quoi qu'il en soit, le débat sur cette question ne fait que commencer. »
Jean-Philippe Rivaud Brigitte Clavagnier Avocats au barreau de Lyon 31, rue Royale - 69001 Lyon -Tél. 04 72 98 08 80.
(1) Il ne faut naturellement pas se limiter à cette catégorie de résidents.