Le renforcement de la lutte contre le travail illégal

Adopté le 16 octobre par le conseil des ministres, le projet de loi comptait, au départ, une dizaine d'articles centrés autour d'un objectif, lutter contre le travail clandestin. Si cette volonté est restée identique, députés et sénateurs ont sensiblement complété le texte initial par une vingtaine d'articles supplémentaires, notamment pour permettre le démantèlement des « filières » de travail clandestin, transformant au passage la définition de l'infraction. La notion de « travail clandestin » a ainsi été remplacée par la notion de « travail dissimulé » . Cette modification permet, selon les parlementaires, de « mettre l'accent sur la responsabilité de l'employeur - car celui qui commet le délit est toujours l'employeur - et d'autre part [d'] éviter l'amalgame avec l'immigration clandestine » (Rap. Sén. n° 157, Souvet).

Outre ce changement formel, la loi du 11 mars 1997 affiche quatre objectifs. Tout d'abord, elle clarifie et réactualise la définition même du travail illégal. Elle donne ensuite à tous les salariés quelques moyens supplémentaires d'information, voire d'indemnisation. Surtout, elle entend renforcer sensiblement le pouvoir des agents de contrôle, en améliorant la coordination de leurs actions et l'harmonisation de leurs compétences. Enfin, pour « dissuader plus efficacement le travail illégal », de nouvelles sanctions, essentiellement administratives et financières, font leur apparition.

Certaines dispositions, ayant donné lieu à débats publics, ne figurent pas ou plus dans cette loi. Ainsi, une disposition tendant à rendre applicable aux associations intermédiaires l'infraction de marchandage a été retirée. D'autres mesures - telles que la possibilité pour les officiers et agents de police judiciaire de pénétrer dans des locaux professionnels ou le retrait du titre de séjour aux étrangers employeurs d'étrangers dépourvus d'autorisation de travail - ont été insérées dans le projet de loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration, en cours d'examen au Parlement (1).

A noter : la coordination interministérielle de lutte contre le travail illégal a été réorganisée par un décret, paru le même jour que cette loi (voir encadré).

La loi du 11 mars clarifie la définition de l'infraction de travail illégal. « Le travail totalement ou partiellement dissimulé est interdit ainsi que la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé. » De même, est interdit le « recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ».

Cette infraction est caractérisée soit par une dissimulation d'activité, soit par la dissimulation d'emploi salarié.

La dissimulation d'activité est présumée quand il y a exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou accomplissement d'actes de commerce par une personne physique ou morale qui se soustrait de façon intentionnelle à l'une des obligationssuivantes :

• demander son immatriculation au répertoire des métiers, au registre du commerce et des sociétés (ou au registre des entreprises dans les départements d'Alsace-Moselle)  

• cesser l'activité après refus d'immatriculation ou postérieurement à une radiation 

• procéder aux déclarations, imposées par la loi ou les règlements en vigueur, auprès des organismes de protection sociale ou de l'administration fiscale.

La dissimulation d'emploi salarié est désormais présumée soit par l'abstention d'une formalité obligatoire, soit par la dissimulation d'heures supplémentaires.

Le fait pour tout employeur soit de ne pas remettre le bulletin de paie, soit de ne pas effectuer la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) laisse présumer le travail dissimulé. En revanche, le fait de ne pas transcrire sur le livre de paie certaines mentions n'est plus constitutif d'infraction.

Le délit par dissimulation d'emploi salarié n'est plus subordonné à l'exercice d'une activité à but lucratif. Les associations sont donc désormais, sans difficulté d'interprétation possible, susceptibles d'être poursuivies si elles ne respectent pas ces formalités.

Rappelons que la remise du bulletin de paie est obligatoire pour toute personne apprentie, salariée ou travaillant pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme ou la validité de leur contrat. Et la déclaration préalable doit être effectuée au plus tard le dernier jour ouvrable avant l'embauche par courrier, fax ou Minitel (2).

La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué devient caractéristique d'une dissimulation d'emploi salarié. Seule exception, si une convention ou un accord a été conclu sur la durée ou l'aménagement du temps de travail. Cette disposition vient ainsi conforter la position de la Cour de cassation (Cass. soc.27 septembre 1994, Thomas).

Les salariés ignorant leur situation pourront désormais obtenir certaines informations auprès des agents chargés du contrôle du travail dissimulé. Ceux qui, non déclarés, seront victimes d'un licenciement, verront leur droit à indemnité sensiblement amélioré.

Les salariés peuvent obtenir des agents de contrôle - en général les agents de l'Urssaf - des informations sur l'accomplissement par leur employeur de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, dans des conditions qui seront fixées ultérieurement par décret.

Dans le cas où cette formalité n'a pas été accomplie, les agents de contrôle peuvent communiquer aux salariés les informations relatives à leur inscription sur le registre unique du personnel.

Le salarié employé clandestinement bénéficie en cas de rupture de la relation de travail d'une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, contre un mois auparavant, à moins que d'autres règles légales ou conventionnelles ne lui soient plus favorables.

Cette modification confère à l'indemnité, selon les parlementaires, « un caractère dissuasif ». Elle permet aussi, le cas échéant, de «  compenser l'absence d'allocation de chômage » (Rap. Sén. n° 157, Souvet).

Différents corps de contrôle, dotés de statuts parfois différents, étant habilités à contrôler le travail dissimulé (voir encadré), la loi du 11 mars 1997 vise tout d'abord à harmoniser leurs compétences. Les échanges d'informations entre agents de contrôle, et même avec certains organismes ou juridictions, sont aussi encouragés. Enfin, la liste des documents qu'ils peuvent se voir communiquer par les employeurs et la possibilité qu'ils ont d'auditionner des salariés sont précisées.

La loi tente de fixer un socle commun d'actions à tous les agents de contrôle qui relèvent d'administrations et de statuts différents.

Tous les agents de contrôle sont désormais habilités non seulement à « constater » l'infraction de travail dissimulé, mais aussi à la «  rechercher ». Cette disposition devrait permettre «  l'implication maximale de tous les services de contrôle existants », notamment les agents des impôts (Rap. A. N. n° 3324, Salles).

Pour harmoniser les pouvoirs de l'ensemble des corps de contrôle, les agents des douanes sont désormais habilités à contrôler, outre les infractions de travail dissimulé et de marchandage, celles relatives à l'emploi d'étrangers sans titre de travail. Ils peuvent, à cette occasion, utiliser des moyens d'investigation spécifiques (droit de visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes, droit de communication de documents de toute nature, contrôles d'identité).

Les procès-verbaux que rédigent les agents de contrôle font désormais foi jusqu'à preuve du contraire, quel que soit le corps de contrôle concerné. Jusqu'ici, quand des procès-verbaux étaient établis par un officier ou un agent de police judiciaire, ils n'avaient qu'une valeur de « simple renseignement ».

La circulation des informations est facilitée entre les différents corps de contrôle, et même vis-à-vis de certains juges.

Le secret professionnel est levé, et tous renseignements et documents sont communicables :

• entre les organismes de sécurité sociale et les agents de contrôle pour les infractions relatives au travail dissimulé ;

• entre l'inspection du travail et les agents des douanes pour l'application des dispositions spéciales à la main-d'œuvre étrangère, ainsi que dans le cadre de la lutte contre le marchandage et le prêt illicite de main-d'œuvre 

• à l'égard des conseillers rapporteurs des prud'hommes qui pourront ainsi obtenir des agents de contrôle toute information relative au travail dissimulé, au marchandage ou au prêt illicite de main-d'œuvre.

Dans le même esprit, une juridiction pourra communiquer aux organismes de sécurité sociale toute indication laissant présumer une fraude ou une manœuvre quelconque ayant pour but de se soustraire au paiement des cotisations sociales. Cette disposition concerne toute instance civile ou commerciale, ainsi que toute information criminelle ou correctionnelle, même terminée par un non-lieu.

Les agents de contrôle du travail dissimulé sont répartis dans plusieurs administrations : agents, agréés à cet effet et assermentés, des organismes de sécurité sociale (Urssaf, mutualité sociale agricole)   inspecteurs ou contrôleurs du travail, ou fonctionnaires de contrôle assimilés  officiers ou agents de police judiciaire  agents de la direction générale des impôts ou de la direction générale des douanes  agents assermentés des affaires maritimes. Et, depuis la loi du 11 mars 1997, les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés et les contrôleurs et adjoints de contrôle des transports terrestres.

Toute personne rémunérée, par l'employeur ou par un travailleur indépendant, pourra être entendue par les agents de contrôle des organismes de sécurité sociale (Urssaf, MSA) pour connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature.

L'audition interviendra avec le consentement du travailleur et pourra être effectuée en quelque lieu que ce soit et non plus sur le seul lieu de travail.

Les agents de contrôle peuvent se faire communiquer différents documents justifiant :

• le respect de la législationinterdisant le travail dissimulé  

• l'autorisation d'exercice de la profession (professions libérales) ou l' agrémentlorsqu'une disposition particulière l'a prévu (assistante maternelle, par exemple)  

• le respect, pour les donneurs d'ouvrage, des obligations de vérification de la conformité de leurs sous-traitants ou cocontractants .

Ils peuvent également désormais se faire communiquer devis, bons de commandes ou de travaux, factures, contrats ou documents commerciaux relatifs aux prestations exécutées en violation de l'interdiction du travail dissimulé.

Lorsque le siège de l'entreprise contrôlée est domicilié dans des locaux occupés en commun (pépinières d'entreprises, par exemple), les agents de contrôle peuvent se faire communiquer tous les documents nécessaires à leur mission par l'entreprise domiciliataire.

Enfin, afin d'éviter les fraudes, les mentions portées sur le registre unique du personnel doivent être faites de manière « indélébile » et non plus, comme l'ont constaté les services de contrôle, « au crayon à papier ».

Plutôt que de durcir les sanctions déjà existantes, le Parlement a préféré en instaurer de nouvelles, la plupart étant administratives ou financières, et non pénales. L'objectif affiché par la loi du 11 mars 1997 restant, avant tout, de lutter contre les réseaux de travail clandestin, nombre de sanctions visent spécifiquement les donneurs d'ouvrage.

Si l'échelle des sanctions pénales n'est que peu modifiée par cette loi, une liste conséquente de sanctions financières et/ou administratives est, en revanche, précisée.

Chaque année, au mois de janvier, le gouvernement devra fournir au Parlement un rapport retraçant l'action des pouvoirs publics et des organisations professionnelles ainsi que les résultats obtenus dans la lutte contre le travail dissimulé.

La loi ne modifie pas les sanctions pénales déjà prévues par le code du travail pour le travail dissimulé (2 ans d'emprisonnement et 200 000 F d'amende) et l'emploi irrégulier d'étrangers (3 ans d'emprisonnement et 25 000 F ou 30 000 F d'amende suivant l'infraction en cause).

En revanche, les tribunaux peuvent dorénavant prononcer une nouvelle peine complémentaire consistant en la privation des droits civiques et civils (droit de vote, d'éligibilité, d'exercice d'une fonction juridictionnelle, de témoignage en justice autrement que pour y faire de simples déclarations) et de famille(droit de tutelle ou de curatelle).

Dès lors qu'il sera constaté par un agent de contrôle, le défaut de déclaration préalable à l'embauche entraînera une pénalité administrative d'u n montant égal à 300 fois le minimum garanti, soit 5 427 F au 1^er mars (3). Cette sanction sera appliquée automatiquement -sauf bonne foi prouvée de l'employeur - et prélevée par l'Urssaf suivant la même procédure que la pénalité pour défaut de production de la déclaration annuelle des données sociales.

Cette pénalité administrative se substituera à l'actuelle sanction pénale  (10 000 F d'amende) jugée, par les parlementaires, peu «  dissuasive » et «  insuffisante » car nécessitant de traduire le contrevenant devant un tribunal (Rap. A. N. n° 3324, Salles). La mise en œuvre de cette nouvelle sanction ne sera effective qu'après parution d'un décret qui devrait intervenir au plus tard le 1^er juillet 1998.

Les aides à l'emploi et à la formation professionnelle peuvent être refusées aux personnes physiques ou morales qui ont fait l'objet d'un procès-verbal de travail dissimulé ou de marchandage (prêt de main-d'œuvre à but lucratif autre que le travail temporaire). La décision est prise par l'administration compétente, pour une durée maximale de 5 ans, au vu de la gravité des faits constatés, de la nature des aides sollicitées et de l'avantage qu'elles procurent à l'employeur.

Cette possibilité de refus, indique le rapport parlementaire, « ne doit pas être comprise comme une sanction automatique qui viendrait s'ajouter aux poursuites pénales consécutives à la verbalisation  il s'agit d'une disposition qui s'inscrit avant tout dans la procédure d'attribution des aides » (Rap. A. N. n° 3324, Salles).

Toute entreprise ayant contracté avec une personne morale de droit public qui ne peut justifier de sa situation régulière au regard de l'infraction de travail dissimulé, s'expose à voir le contrat rompu «  sans indemnité et à [ses] frais et risques ». Avertie par écrit, par un agent de contrôle, de la situation irrégulière d'une entreprise, toute personne morale de droit public peut en effet rompre un contrat, après mise en demeure par lettre recommandée avec demande d'avis de réception restée sans effet dans un délai de 15 jours.

Tout candidat ou sous-traitant d'un contrat ou d'un marché passé par une personne morale de droit public, soumise pour la passation de ses contrats et marchés à des règles de publicité et de mise en concurrence, doit attester , dans des conditions qui seront définies par décret, qu'il n'a pas fait l'objet, dans les 5 dernières années, d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire, au titre du travail dissimulé, du marchandage, du prêt de main-d'œuvre illicite ou de l'emploi d'étranger sans titre de travail.

Tout donneur d'ouvrage clandestin, c'est-à-dire toute personne ayant recouru directement, ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est déjà tenu solidairement avec celui-ci d'acquitter certaines charges financières comme les impôts, taxes, cotisations sociales et rémunérations des salariés.

La loi du 11 mars 1997 met également à sa charge les pénalités et majorations de cotisations sociales obligatoires, ainsi que le paiement des indemnités de licenciement dues aux salariés dissimulés. Ce qui donne une certaine garantie de paiement aux intéressés, en cas de défaillance de la société qui les employait « au noir ».

Toute personne doit s'assurer, lors de la conclusion d'un contrat, que son fournisseur s'acquitte de ses obligations relatives au titre de travail des étrangers. A défaut, elle s'expose à être tenue solidairement responsable du paiement de la contribution spéciale due à l'Office des migrations internationales, qui est fixée à au moins 500 fois le minimum garanti, soit 9 045 F actuellement.

Seuls sont concernés par cette mesure les contrats d'au moins 20 000 F conclus en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou d'un acte de commerce, entre professionnels ou personnes morales. Cette disposition n'est, en effet, pas applicable au particulier qui conclut un contrat pour son usage personnel, celui de son conjoint, de ses ascendants ou descendants. A noter, en revanche, que rien n'exclut de cette sanction les organismes sans but lucratif.

La loi Madelin du 11 février 1994 avait fixé une présomption de travail indépendant à l'égard de la personne inscrite au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, exerçant l'activité ayant donné lieu à cette immatriculation (4). En cas de requalification en contrat de travail de l'activité d'une personne travaillant en indépendant, « l'employeur » est désormais tenu au paiement des cotisations et contributions dues aux organismes de protection sociale au titre de la période d'activité correspondant à l'exécution de ce contrat, dans les conditions de droit commun. • 

Un dispositif interministériel de coordination est mis en place pour assurer la lutte contre le travail illégal, sur tous les plans de la prévention et de la répression du travail dissimulé, de l'emploi non déclaré, de l'introduction et de l'emploi illicites de main-d'œuvre étrangère, du marchandage, du prêt illicite de main-d'œuvre, du cumul d'emplois, du placement payant et du cumul irrégulier de revenus de remplacement avec les revenus d'un emploi. Plusieurs structures sont ainsi mises en place, quatre au niveau national, deux au plan départemental.
Au niveau national, sont institués :

• un comité interministériel, composé des ministres intéressés et présidé par le Premier ministre. Il est chargé d'animer et d'évaluer la politique du gouvernement en matière de lutte contre le travail illégal 

• une commission nationale de coordination, présidée par le ministre du Travail et des Affaires sociales, regroupant les directeurs d'administration centrale concernés. Chargée de coordonner l'action des départements ministériels, elle se réunira une fois par an, en séance plénière, en présence des représentants des organisations professionnelles d'employeurs et de salariés et des associations d'élus locaux 

• un délégué interministériel, nommé par décret sur proposition du Premier ministre, et qui peut notamment délivrer aux préfets « toutes instructions aux fins d'opérations de contrôle relevant de la police administrative ». Michel Mathieu, préfet hors cadre, a été nommé le 11 mars à cette fonction 

• une délégation interministérielle, composée d'agents du ministère chargé du travail et de l'emploi, de magistrats et d'agents d'autres ministères ou organismes spécialisés. La délégation remplace l'actuelle mission interministérielle de lutte contre le travail clandestin et les trafics de main-d'œuvre (Milutmo) et travaillera en liaison avec l'Office central pour la répression de l'immigration irrégulière et de l'emploi d'étrangers sans titre (Occriest) mis en place auprès du ministre de l'Intérieur en 1996 (5).
Dans chaque département, seront créés :

• une commission départementale de lutte contre le travail illégal, présidée par le préfet, chargée d'élaborer un programme de lutte et de prévention du travail illégal, en concertation notamment avec les organisations professionnelles 

• un comité opérationnel de lutte contre le travail illégal, présidé par le procureur de la République près le tribunal de grande instance du chef-lieu du département, chargé de coordonner les opérations de contrôle nécessaires à la réalisation du programme départemental.